Sottosoglia e interesse trasfrontaliero certo

Il Nuovo Codice dei contratti Pubblici (D.LGS 36/2023), a differenza del vecchio codice (D. LGS. 50/2016) dedica interamente, ai contratti sottosoglia, la Parte I del Libro ll.

Gli appalti sottosoglia comunitaria sono caratterizzati da procedure semplificate di affidamento che sono: l’affidamento diretto e la procedura negoziata. L’art. 48 perè statuisce che, quando la S.A. accerta la esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie previste per gli appalti sopra le soglie di rilevanza europea (art. 14) 

Va evidenziato quindi che, l’interesse transfrontaliero comporta l’applicazione di norme differenti e pertanto l’obbligatorietà di applicare, a prescindere dal valore del contratto, una tra le procedure di affidamento di cui all’art. 70 del codice: procedura aperta, procedura ristretta, procedura competitiva con negoziazione, dialogo competitivo, partenariato per l’innovazione.

In ragione di quanto innanzi, la Stazione Appaltante, per affidare un contratto sottosoglia, deve sempre realizzare un preventivo accertamento dell’interesse transfrontaliero certo, dando conto di tale verifica all’interno della determina a contrarre.

METODO DI INDIVIDUAZIONE DI UN INTERESSE TRASFRONTALIERO CERTO 

L’affidamento puè esser considerato di interesse transfrontaliero quando risulta di rilevanza per operatori di più Paesi. Tale concetto viene definito dalla Corte di Giustizia delI’Unione Europea con Comunicazione 2006/C 179102, ma non dalla normativa italiana, la suddetta Comunicazione infahi, riguarda il diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti e non, o solo parzialmente, disciplinate dalle direttive “appalti pubblici", nonché con numerose sentenze (sentenze del 15 maggio 2008 SECAP e Santorso, C-147/06 e C-148106, EU:C2008:277 punti 20 e 21; 11/12/2014 C-113/13, EU:C:2014:2440, punti 45 e 46; 18/12/2014, C-470/13, EU:C:2014:269 punto 32; 16/04/2015, C-278/14, EU:C:2015:228 punto 16).

La Commissione UE ha evidenziato che l’interesse transfrontaliero deve risultare, in maniera netta, da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in oggetto, quali a titolo esemplificativo: l’importo appalto, il luogo di esecuzione dei Iavori, le caratteristiche dell’appalto sia tecniche, che specifiche dei prodotti in causa, e infine l’eventuale assenza di denunce reali e non fittizie, presentate da operatori aventi sede in altri Stati Membri.

Possono esser presi in considerazione anche affidamenti precedenti con analogo oggetto realizzati dalla S.A. o da altre S.A di riferimento. lnoltre, bisogna tener presente il fatto che, talvolta le frontiere attraversano centri urbani posti sul territorio di Stati Membri diversi e che, in tali casi, anche appalti dal valore minimo possono presentare un interesse transfrontaliero certo.

GIURISPRUDENZA ITALIANA

 La giurisprudenza italiana, per valutare la presenza di un interesse transfrontaliero, ha richiamato i criteri elaborati dalla Commissione Europea, a tal proposito infatti, la

sentenza del Tar Lombardia n.165 del 4 Marzo 2024 ha precisato che rispetto ai criteri di cui sopra, quello della consistenza economica dell’appalto, è senza dubbio, non solo il criterio principale, ma anche il parametro in base al quale valutare l’incidenza probatoria degli altri elementi presenti nella fattispecie.

L’elemento economico, ponendo il contratto al di sotto o al di sopra della soglia di rilevanza europea, rappresenta l’unico indice a cui il legislatore affida la presunta esistenza dell’interesse transfrontaliero e la conseguente integrale applicazione delle direttive comunitarie allo scopo di tutelare la concorrenza e il mercato; ciè per garantire a tutti gli operatori stabiliti nel territorio dell’unione Europea, le medesime possibilità di accesso alle procedure di evidenza pubblica bandite all’interno degli Stati Membri.

Nel caso de quo è stato considerato di interesse transfrontaliero certo, un appalto di Iavori con base d’asta di C 5.274.599,97 ovvero con una differenza rispetto alla soglia di € 107.400,03 (rispetto alle soglie precedenti l’ultimo aggiornamento). La combinazione di tal importante dato di fatto, insieme con il luogo di esecuzione dei Iavori, non tanto distante dai confini da scoraggiare l’interesse di operatori esteri, e con le caratteristiche della prestazione richiesta -- non urgente -- hanno ritenuto la idoneità della commessa ad attrarre l’interesse di operatori economici stranieri.

MOTIVAZIONI NELLA DETERMINA A CONTRARRE

Le S.A. devono analizzare e valutare con attenzione gli appalti che siano di poco al di sotto delle soglie europee, ciè poiché, per il Ioro valore, potrebbero avere un interesse commerciale per gli operatori esteri. Tanto più elevato è l’importo della gara, maggiore sarà l’interesse del legislatore a consentire che alla gara possano partecipare, in condizioni paritarie, tutti gli O.E.. Pertanto, è fondamentale per la P.A. indicare, in maniera inequivoca, nella decisione a contrarre, l’assenza dell’interesse transfrontaliero per gli affidamenti di modesto valore economico o da svolgersi in luoghi che siano lontani dai confini con altri Stati. Qualora invece il valore economico è più elevato, avvicinandosi alla soglia comunitaria e le prestazioni dovranno eseguirsi in territori posti Iungo i confini, è necessario che vi sia una motivazione più netta e convincente per escludere l’obbligo di applicare il diritto europeo relativamente agli appalti.