Proroga contrattuale e proroga tecnica nel nuovo Codice degli Appalti

DIFFERENZE TRA LE DUE TIPOLOGIE DI PROROGA

In tema di modifiche contrattuali, con il previgente codice (D.Lgs. 50/2016) si prevedeva la sola proroga tecnica, di contro invece, con il nuovo codice, si affianca a quest’ultima l’istituto della c.d. proroga contrattuale; sia la proroga tecnica che la proroga contrattuale hanno comunque sempre avuto un ruolo importante nel mondo dei contratti pubblici, ma il recente intervento del Legislatore nel nuovo codice degli appalti (D.Lgs. 36/2023) ha strutturato la distinzione tra queste due tipologie di proroga in maniera più significativa, istituzionalizzando e introducendo realmente la proroga contrattuale che prima “di fatto” non era prevista.

PROROGA CONTRATTUALE

In particolar modo il TAR Puglia (Sent. n. 1243 del 23/10/2023), si è premurato di fare una distinzione tra i due istituti; innanzitutto per quanto riguarda la proroga contrattuale, va detto che essa deve essere sempre preventivamente inserita e/o prevista nella lex specialis di gara, a tal proposito il decimo comma del D. Lgs 36/2023 così recita: “nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto ad eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante”. In tal caso le parti, in pratica, conserveranno il medesimo contratto per un periodo più lungo agli stessi patti e condizioni.

PROROGA TECNICA

Per quanto concerne invece la proroga tecnica, il comma 11 dell’art. 120 del D.Lgs. 36/2023 prevede tal proroga come una forma eccezionale per il verificarsi di eventi che hanno determinato un ritardo nell’individuazione del nuovo aggiudicatario (norma già prevista dal precedente codice all’art. 106 co. 11) infatti la norma prevede che “in casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto”.

Si discute già circa la obbligatorietà o meno di prevedere la proroga tecnica nei documenti di gara, ma è evidente che, trattandosi di una proroga da concedere in ipotesi di eccezionalità, la stessa, pur se non fosse prevista, è comunque applicabile ex lege in forza delle disposizioni codicistiche.

Anche in caso di proroga tecnica, le parti conservano il loro contratto agli stessi patti e alle stesse condizioni del contratto originario, ma a differenza della proroga contrattuale, come detto, la stessa non deve essere prevista obbligatoriamente nella documentazione di gara (essendo tra l’altro di difficilissima e/o quasi impossibile prevedibilità e/o previsione e non quantificabile economicamente) perché si attiverebbe solo al verificarsi delle determinate condizioni sopra esposte con il comma 11 dell’art. 106 del nuovo codice degli appalti.

CENNI ANCHE SUL RINNOVO DEL CONTRATTO 

Diverso dall’istituto della proroga è quello del rinnovo del contratto, infatti quest’ultimo, a differenza della proroga, non è disciplinato nel nuovo codice (D. Lgs. 36/2023) al contrario di come lo era nel codice previgente (D. Lgs 50/2016), quest’ultimo istituto viene solo menzionato nell’art. 14 al comma quarto. Anch’esso altresì, deve essere previsto nei documenti di gara e quantificato al fine di poter calcolare il complessivo importo dell’appalto ai fini della individuazione delle soglie; la proroga, quindi, non fa altro che spostare in avanti il periodo contrattuale agli stessi patti e condizioni, il rinnovo invece è una rinegoziazione del contratto originario tra le stesse parti, così comportando una modifica sostanziale delle precedenti condizioni.

Occorre evidenziare che il rinnovo, a differenza della proroga, non viene disciplinato nel nuovo codice, così come non lo era nel vecchio D.Lgs. 50/2016, ma viene menzionato nell’art. 14, comma 4.

 Così come la proroga contrattuale anche il rinnovo deve essere previsto nella documentazione di gara e quantificato al fine di calcolare l’importo complessivo dell’appalto ai fini dell’individuazione delle soglie.