Principio di rotazione e art. 49: cosa cambia dopo il correttivo appalti

1. Cos'è il principio di rotazione

Nel linguaggio comune il concetto di “rotazione” è sinonimo di “alternanza”: nasce, infatti, come criterio di distribuzione e non di merito, con l’obiettivo di garantire che più soggetti (che siano in possesso dei requisiti richiesti) possano accedere, alternandosi, allo svolgimento di una specifica attività in un determinato processo.
Ciò in pratica sta a significare che colui che ha già usufruito del vantaggio di svolgere quell’attività deve lasciare ad altri la possibilità di poter beneficiare dell’opportunità di eseguire la prestazione, non potendo - più volte consecutive - godere dello stesso risultato positivo.
Nell’ambito degli appalti pubblici il principio di rotazione diventa, più propriamente, uno strumento a tutela della concorrenza e di un maggiore accesso al mercato, volto al conseguimento del miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti pubblici, promuovendo un’effettiva alternanza tra i partecipanti.
Di fatto, l’applicazione del principio di rotazione impone alla stazione appaltante di individuare, per il medesimo contratto, un diverso operatore economico capace di fornire il servizio, il bene o di eseguire i lavori.
Da qui si comprende la ratio sottesa a tale principio: evitare che tale strumento sia utilizzato impropriamente, così da poter tutelare l’imparzialità e la trasparenza della stazione appaltante a presidio della prevenzione da fenomeni potenzialmente corruttivi e/o di illegalità amministrativa (come l’eccessiva discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nell’individuazione degli affidatari) ovvero escludere la possibilità che si possano favorire determinati operatori economici eludendo le regole della concorrenza, ergo, che la scelta del contraente sia compiuta in violazione della par condicio competitorum (cfr. Tar Puglia-Lecce, Sez. II, 29 gennaio 2025, n. 138).
E’, peraltro, giurisprudenza ormai consolidata e senza contrasti quella secondo cui il principio di rotazione, consentendo la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione di un servizio, sia stato introdotto per evitare la formazione di rendite di posizione in capo al gestore uscente, al fine di garantire la concorrenza – attraverso la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori economici potenzialmente idonei – ed agevolare, così, il miglioramento del servizio stesso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1524 del 5 marzo 2019, Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 2209 del 3 aprile 2019; Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 2292 del 17 marzo 2021).
Disciplinato dall’art. 49 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. n. 36/2023), come aggiornato e integrato dal decreto legislativo del 31 dicembre 2024, n. 209, costituisce un elemento normativo inviolabile del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia.

2. L’evoluzione normativa del principio di rotazione tra vecchio e nuovo codice

Nella previgente disciplina il principio di rotazione, indicato al comma 1 dell’articolo 36 del Decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 (vecchio Codice dei Contratti pubblici), imponeva il “rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”. Tale previsione ha poi trovato concreta attuazione attraverso una disciplina di dettaglio contenuta nelle Linee Guida ANAC n. 4 - Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici e, in particolare, ai punti 3.6 e 3.7 delle stesse.
Il successivo comma 7 del richiamato art. 36 - come modificato dal d.lgs. 56/2017 - demandava all’ANAC l’indicazione delle specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti, di fatto avvenuta con l’aggiornamento delle richiamate Linee Guida n. 4, che ai par. 3.6 e 3.7 hanno dettato indicazioni di dettaglio, dalle quali le stazioni appaltanti potevano discostarsi soltanto previa adeguata e puntuale motivazione circa le ragioni della diversa scelta amministrativa (cfr. Cons. Stato, parere 2 agosto 2016 n. 1767).
Il nuovo art. 49 del nuovo codice appalti ex D.Lgs. n. 36/2023 recepisce in parte quanto stabilito nelle richiamate Linee Guida n. 4 ed introduce, altresì, alcune novità.
Ora il principio di rotazione è invero diventato più flessibile, dal momento che si applica solo agli affidamenti e non più agli inviti: a differenza di quanto contemplato dal vecchio codice, infatti, non è più vietato il reinvito dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento ma la rotazione è a carico solo del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione (il “contraente uscente”), escludendo dal divieto coloro che erano stati solo “invitati” alla precedente procedura negoziata, senza conseguirne poi l’aggiudicazione.
Tale disposizione ha l’obiettivo di assicurare la parità di trattamento, limitando la partecipazione reiterata dei medesimi operatori economici nelle procedure e, al tempo stesso, di evitare che il contraente uscente, forte del “bagaglio di informazioni” acquisito nell’esecuzione del contratto, possa prevalere sugli altri operatori economici.
Il comma 2 dell’art. 49 del nuovo codice dei contratti pubblici prevede, appunto, il divieto di affidamento (diretto) o aggiudicazione di un appalto al contraente già aggiudicatario (a qualunque titolo sia entrato, anche dopo l’aggiudicazione in una procedura aperta) nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto:

• una commessa nello stesso settore merceologico;

• la stessa categoria di opere;

• lo stesso settore di servizi.

Quanto alle definizioni di “settore merceologico”, “categoria di opere” o “settore di servizi” (rimaste immutate rispetto alla previgente disciplina), può correttamente richiamarsi il criterio della prestazione principale o prevalente, che esclude l’applicazione del principio di rotazione soltanto qualora si ravvisi in concreto una “sostanziale alterità qualitativa” della prestazione oggetto di affidamento (cfr. Consiglio di Stato sez. V, sent. n. 8030/2020).
In conclusione, il gestore uscente dovrà, quindi, saltare un turno (due affidamenti consecutivi) prima di poter legittimamente conseguire un nuovo affidamento da parte della stessa stazione appaltante.

Applicazione, divieti e deroghe: cosa cambia dopo il decreto correttivo

In data 31 dicembre 2024 è stato pubblicato il D. Lgs. n. 209/2024, c.d. “Decreto Correttivo” del decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36 recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”: tra le novità principali troviamo nuove disposizioni in tema di affidamenti diretti in deroga al principio di rotazione.
L'art. 17 del Correttivo al Codice appalti ha, in particolare, modificato l'art. 49 del D. Lgs. n. 36/2023 che consente di derogare al principio di rotazione: più nel dettaglio, il comma 4 ha subìto delle integrazioni, prevedendo ora che il contraente uscente possa essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto in casi motivati, con riferimento:

• alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative

e previa verifica:

• dell'accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa.

Sinteticamente riepilogando, a seguito della modifica citata, il nuovo articolo 49, comma 4, del decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36, si presenta come di seguito:

Rispetto alla versione pre-correttivo il legislatore ha previsto, quindi, un rafforzamento del principio di rotazione mediante un’ulteriore condizione, sempre da controllare preventivamente, quale la “meritevolezza” del contraente uscente.
Ne discende, dunque, che fra i presupposti rilevanti per il reinvito adesso figura anche la “qualità della prestazione” resa dall’operatore economico; tale modifica aggiunge, dunque, all’”accurata esecuzione del precedente contratto” un parametro di valutazione additivo, che si propone, altresì, di garantire il necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta in capo alla Stazione Appaltante nella scelta degli operatori da invitare alla gara e, dunque, al consequenziale deficit di confronto concorrenziale (come già osservato dal Consiglio di Stato con il parere n. 1463 del 2 dicembre 2024, con cui erano state analizzate le modifiche inserite nella bozza di correttivo al Codice dei contratti sul principio di rotazione degli affidamenti).
Di fatto, in casi motivati, il contraente uscente può essere reinvitato o risultare affidatario diretto laddove sussistano contemporaneamente tutti i suddetti requisiti (quali la struttura del mercato, l’effettiva assenza di alternative e l’accurata esecuzione del precedente contratto e la qualità della prestazione resa), da intendersi, pertanto, come concorrenti e non alternativi tra loro, i quali devono essere specificamente rappresentati negli atti della procedura.
Fornire adeguata, puntuale e rigorosa motivazione in ordine alle ragioni della possibile deroga al principio di rotazione è onere della stazione appaltante: quest’ultima è tenuta ad illustrare le ragioni specifiche che hanno condotto a tale scelta e le motivazioni per cui non risultino percorribili alternative differenti.
Come si legge nella Relazione Illustrativa al Correttivo, la modifica apportata dal comma 1 della disposizione in esame all’articolo 49, comma 4, del Codice è volta a fornire ulteriori indicazioni utili alla Stazione Appaltante ai fini della redazione della motivazione (che si suppone sia adeguata e puntuale) cui è subordinata l’applicazione della deroga, specificandosi che questa deve avere riguardo sia alla struttura del mercato che alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell’accurata esecuzione del precedente contratto da parte dell’esecutore, nonché della qualità della prestazione resa.

Il nuovo Codice, all’articolo 49 comma 3, prevede inoltre che la stazione appaltante, attraverso un proprio provvedimento, possa suddividere gli affidamenti in fasce in base al valore economico, stabilendo criteri differenziati di applicazione del principio di rotazione in relazione al valore economico dei contratti, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6.
La stazione appaltante può, quindi, mediante un apposito regolamento, ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico (ad esempio da 5.000 euro fino a 40.000 e da 40.000 fino alla soglia dell’affidamento diretto) e conseguentemente il principio di rotazione si applicherà agli affidamenti rientranti nella stessa fascia.
Stando ai superiori assunti, il principio di rotazione così come delineato nel Codice si applica, pertanto:

• in relazione all’affidamento immediatamente successivo nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi (art. 49, comma 2, del d.lgs. 36/2023);

mentre, non si applica:

• nei casi la stazione appaltante abbia ripartito, con proprio provvedimento, gli affidamenti in fasce in base al valore economico, fatto salvo quanto previsto dai commi 4, 5 e 6 (art. 49, comma 3, del d.lgs. 36/2023);

• in casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell’accurata esecuzione del procedente contratto, nonché della qualità della prestazione resa (art. 49, comma 4, del d.lgs. 36/2023);

• nei casi in cui l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata (art. 49, comma 5, del d.lgs. 36/2023);

• nel caso di affidamento diretto di importo inferiore a 5.000 euro (art. 49, comma 6, del d.lgs. 36/2023).

4. La rotazione nei “microaffidamenti”

Ai sensi dell'art. 49, comma 6, del D. Lgs. n. 36/2023, è comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro, senza necessità di motivazione aggiuntiva.
Per quanto riguarda i cd. microaffidamenti, infatti, le Linee Guida n.4 prevedevano che, negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, fosse consentito derogare alla disciplina del principio di rotazione, con scelta sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente.
Con l’attuale disciplina, si è ritenuto di confermare e, anzi, estendere, tale previsione, che favorisce la semplificazione e velocizzazione degli affidamenti di importo minimo, stabilendo, appunto, quanto disposto dal cennato comma 6 dell’art. 49.
Tale limite viene, quindi, allineato a quello previsto dall’art. 1, comma 450 della L. n. 296 del 2006 per il ricorso obbligatorio al mercato elettronico della pubblica amministrazione, ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle procedure di acquisto sottosoglia di beni e servizi.

5. I chiarimenti dell’Anac

Stante il verificarsi di ripetute anomalie nell’applicazione del principio di rotazione agli affidamenti diretti ed alle procedure negoziate per gli atti di appalto di importo inferiore alle soglie europee, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha ritenuto opportuno fornire alcune indicazioni al riguardo.
Alla luce del vigente dettato normativo, si ritiene che possano ritenersi ancora valide alcune delle cd. “misure antielusive del principio di rotazione” individuate al punto 3.6 delle, già richiamate, Linee Guida n. 4, quali il divieto di procedere ad “arbitrari frazionamenti delle commesse e delle fasce di importo” e quello di evitare “strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto” (cfr. Comunicato Anac del 24 giugno 2024).
Possono ritenersi criteri essenziali per la corretta predisposizione, da parte delle stazioni appaltanti, dei regolamenti di cui al citato comma 3 dell’art. 49, al fine di pervenire ad un’effettiva e motivata differenziazione tra le distinte fasce di importo previste per i possibili affidamenti di lavori servizi e forniture.
Sul punto va aggiunto che, come più volte chiarito – si veda ad esempio il parere reso in funzione consultiva n. 58/2023 - derogare al principio di rotazione degli appalti per ragioni di urgenza è illegittimo: in questo parere l’ANAC ha ricordato che nel caso di affidamento dello stesso contratto all’impresa “uscente”, deve essere attentamente valutata dalla stazione appaltante, previa verifica concreta e specifica, l’esistenza dei presupposti legittimanti la deroga al principio di rotazione, fornendo adeguata e puntuale motivazione in relazione a tutte le condizioni indicate dall’art. 49, comma 4, del Codice.
L’ANAC ha anche ricordato che è compito del Responsabile Unico di Progetto (RUP) illustrare negli atti dell’affidamento le ragioni che portano alla deroga della rotazione che potrà, dunque, essere applicata unicamente in presenza delle motivazioni previste all’art. 49 comma 4 del Codice dei contratti.

6. Conclusioni

In conclusione, il nuovo assetto normativo mantiene il principio di rotazione a presidio della tutela della concorrenza, orientato al miglioramento dell'efficienza operativa, nell'interesse dell'intera collettività.
Con le modifiche introdotte dal Decreto Correttivo le stazioni appaltanti devono ora valutare attentamente i presupposti per eventuali deroghe, basandosi su criteri oggettivi e motivando adeguatamente le scelte effettuate: dovrà essere svolta una accurata, puntuale e rigorosa motivazione da parte delle stazioni appaltanti che dovranno, inoltre, interpretare e applicare la rotazione alla luce dei principi fondanti il D.lgs. n. 36/23 e, più in generale, di quelli che conformano l’attività amministrativa.
Riassumendo velocemente, la deroga al principio di rotazione è possibile solo se sussistono contemporaneamente tutti i seguenti presupposti:

• struttura del mercato: l'assenza di un numero sufficiente di operatori economici qualificati per l'affidamento;

• assenza di alternative: l'impossibilità di individuare altri operatori in grado di eseguire l'appalto con le stesse condizioni;

• esecuzione accurata del contratto precedente: il contraente uscente ha adempiuto in maniera soddisfacente al contratto precedente;

• qualità della prestazione resa: valutazione positiva della qualità del servizio o lavoro precedentemente fornito.

Un principio che, dunque, mira a:

• incentivare un approccio più efficiente nella gestione degli incarichi, contribuendo alla modernizzazione degli strumenti gestionali della pubblica amministrazione;

• promuovere la concorrenza e la trasparenza nell'affidamento degli incarichi, assicurando che vi sia sempre un ricambio che stimoli l’adozione di soluzioni innovative e il miglioramento della qualità dei servizi;

• prevenire favoritismi, favorendo un sistema dinamico che consenta il rinnovamento delle professionalità e il ricorso a nuove tecnologie o metodologie.