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T.A.R. Campania, sez. II - Salerno, n. 2404 del 10/11/2021
L'art. 106, comma 11, del D.lgs. 50/2016 prevede che "la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione, se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga".
L'art. 2 del contratto d'appalto sottoscritto tra le parti e l'art. 2 del capitolato speciale prevedono che "l'appaltatore avrà l'obbligo di continuare il servizio alle condizioni convenute, fino a quando l'ASL non avrà provveduto a stipulare un nuovo contratto e comunque non oltre 90 (novanta) giorni dalla scadenza del contratto".
Dalla motivazione del provvedimento impugnato, emerge che il contratto di appalto, scaduto il 15.09.2020 a seguito di rinnovo, è già stato prorogato fino al 15.07.2021, nelle more della stipula di un nuovo contratto.
Pertanto, essendo scaduto il termine di 90 giorni dalla scadenza rinnovata del contratto, l'appaltatore non è più obbligato a continuare il servizio alle condizioni convenute.
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Consiglio di Stato n. 7419 del 08/11/2021
Il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell'art. 77, comma 4, è dunque quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l'hanno preceduta (Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1387)" (Consiglio di Stato, sez. V, 17 aprile 2020, n. 2471).
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Consiglio di Stato n. 7303 del 02/11/2021
Il principio di invarianza, di cui all'art. 95, co. 15, d.lgs. n. 50 del 2016, e, dunque, la regola della "cristallizzazione delle medie", trova dunque applicazione non solo ai fini della determinazione della soglia di anomalia, ai sensi dell'art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma anche ai fini del divieto di regressione procedimentale, che implica l'immodificabilità della graduatoria anche all'esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi.
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T.A.R. Toscana n. 1440 del 05/11/2021
Preliminarmente è necessario chiarire che precedenti pronunce hanno avuto modo di precisare che le tabelle ministeriali costituiscono un parametro di riferimento dal quale è possibile discostarsi, in sede di giustificazione dell'anomalia, seppur solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa, che può tener conto del fatto, ad esempio, che il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell'impresa e che, quindi, per definizione, necessitano di stima di carattere prudenziale".
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Consiglio di Stato n. 7341 del 03/11/2021
Nell'ipotesi in cui il bando preveda come requisito di fatturato specifico lo svolgimento pregresso di servizi analoghi, tale nozione non è assimilata a quella di servizi identici, ma piuttosto, di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 2021, n. 2048; 2 settembre 2019, n. 6066; 18 dicembre 2017 n. 5944).
La ratio sottesa a questa condizione si sostanzia nell'opportuno contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche. L'intenzione è, in particolare, quella di soddisfare sia un requisito di natura finanziaria che di natura tecnica, individuando un operatore economico che possegga precedenti esperienze nel medesimo ambito.
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Consiglio di Stato n. 7456 del 09/11/2021
La censura dovrebbe - per non introdurre una inversione del relativo onere - quanto meno fornire un principio di prova in relazione al fatto che l'attribuzione dei punteggi sia dipesa dal tempo impiegato dai commissari (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 2537/2021). Tale decisione, che il Collegio condivide e alla quale si riporta, ha rigettato la relativa censura in quanto, nel caso dedotto in quel giudizio, come pure nella presente fattispecie, "la censura è comunque infondata (...) perché basata su di una percezione soggettiva della ritenuta esiguità del tempo utilizzato (si tratta comunque di prove che, come risulta dagli atti della gara, si sono protratte anche oltre quattro ore)".
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T.A.R. Campania, sez. II - Salerno, n. 2439 del 15/11/2021
La clausola è nulla, per avere imposto ai concorrenti un ulteriore requisito non richiesto dalla legge per le attività, oggetto di controversia, diverse da quelle di all'art. 1, comma 53, della l. 190/2021. L'Adunanza Plenaria, con decisione n. 22/2020, proprio in relazione all'illegittimità dei provvedimenti amministrativi emessi in conseguenza di clausole contra legem, ha stabilito che "tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), d'altro canto impedisce all'amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi e quindi, attesa l'autoritatività di tali atti applicativi, annullabili secondo le regole ordinarie... tale clausola - in quanto inefficace e improduttiva di effetti - si deve intendere come 'non apposta', a tutti gli effetti di legge". Di guisa che il provvedimento di esclusione, nel caso di specie, si fonda su una clausola nulla e, pertanto, è illegittimo.
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T.A.R. Lombardia, n. 2528 del 12/11/2021
...laddove il Tribunale accerti la regolarità della posizione di una delle due concorrenti collocate in posizione poziore, verrebbe meno l'interesse della parte ricorrente a contestare l'ammissione alla gara dell'altra partecipante classificatasi in posizione a essa sovraordinata (l'eventuale esclusione dalla procedura della seconda ditta, invero, non le apporterebbe utilità di sorta).
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Consiglio di Stato n. 7414 del 08/11/2021
La giurisprudenza ha da tempo affermato che il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti previsto dall'art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 per l'affidamento di lavori, servizi e forniture di importi inferiori alle soglie comunitarie (di cui all'art. 35), non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante abbia indetto una procedura di gara aperta (e, dunque, trova applicazione solo in caso di procedure negoziate; cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999).
Si è poi ulteriormente precisato che per procedure di gare aperte vanno intese tutte le procedure in cui la stazione appaltante, per le modalità di raccolta delle offerte utilizzate (e, dunque anche se siano avviate indagini di mercato o consultazione di elenchi), non abbia in alcun modo limitato il numero degli operatori economici partecipanti (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2020, n. 7462; V, 13 ottobre 2020, n. 6168; VI, 20 luglio 2020, n. 4629).
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T.A.R. Puglia n. 1584 del 02/11/2021
La restrizione del campo di applicazione dell'art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. al solo lavoro subordinato ex art. 2094 c.c. si spiega, peraltro, alla luce della ratio" della disciplina in parola, che è quella di assicurare non solo la serietà ed affidabilità dell'offerta (che è messa in discussione dall'indicazione di costi anomali) ma anche la tutela della posizione del prestatore di lavoro che, nell'ipotesi di subordinazione, è di debolezza economica e giuridica. Analoghe esigenze non si pongono, al contrario, per il lavoro autonomo, il quale si caratterizza ex art. 2222 c.c. per l'assenza di un vincolo di subordinazione" e che, per tale ragione, è storicamente rimasto estraneo al fitto reticolo di leggi speciali in materia lavoristica, rimanendo assoggettato alla sola disciplina codicistica.
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