INTERVENTI DELL'ANAC

DELIBERAZIONI

• Delibera numero 888 del 28 ottobre 2020
  Regione Lazio\Comune di Roma\A. s.p.a. - Servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani nel Comune di Roma.

• Delibera numero 830 del 21 ottobre 2020
  Procedura aperta per la conclusione di accordi quadro con un unico operatore economico per ciascun lotto, ai sensi dell'art. 54, comma 3 del d.lgs. 50/2016, di durata pari a 36 mesi, per l'appalto della fornitura di derrate alimentari per le mense della Marina Militare a gestione diretta e mista. S.A. Marina Militare.

• Delibera n. 828 del 21 ottobre 2020
  In presenza di una lex specialis chiara e vincolante i Comuni devono attenersi alle disposizioni che prescrivono che i soggetti privati che concorrono alla realizzazione di programmi integrati vanno selezionati mediante procedure ad evidenza pubblica e che gli accordi tra pubblico e privato devono essere adottati in conformità alle disposizioni comunitarie, nazionali e regionali in materia di partenariato pubblico privato.

GIURISPRUDENZA

• Consiglio di Stato n. 6787 del 03/11/2020
  L'aver presentato la domanda di partecipazione alla gara non è - come ha affermato il Tar Milano - ex se preclusivo della proposizione del gravame, costituendo una sorta di acquiescenza alle regole che presiedono la procedura - ma è la prova, in punto di fatto, che era ben possibile presentare una offerta remunerativa.

• Consiglio di Stato n. 6697 del 02/11/2020
  Non può ritenersi sfornita della legittimazione ad intervenire in giudizio un'associazione di imprese quando, ferma la rilevanza della questione per le finalità statutarie perseguite, non risulta che alcuno degli operatori economici che ad essa partecipi abbia assunto iniziative di carattere giurisdizionale contrastanti con l'intervento in giudizio dell'ente collettivo.

• Consiglio di Stato n. 6786 del 03/11/2020
  ... è gioco forza riconoscere che l'esigenza di tutela è avvertita solo e proprio per quei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell'offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente (nella vicenda de qua il dietista), ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all'offerta da presentare per il singolo appalto.

• Consiglio di Stato n. 6852 del 09/11/2020
  Al di là di quanto considerato dalle difese del Comune per il quale non sussiste un obbligo normativo di comunicazione di soccorso istruttorio tramite pec, e nemmeno che tale obbligo sia desumibile dai principi che regolano la materia, visto che i partecipanti ad una gara pubblica sono operatori professionali per i quali il sistema di gestione di una gara in un'apposita area dedicata con piattaforma apposita appare del tutto adeguato, vi è da rilevare che l'estrema informazione concernente il soccorso istruttorio seguiva la seduta pubblica e quindi l'implementazione della piattaforma telematica di gara, per cui la necessità della pec appariva realmente come un formalismo.

• Consiglio di Stato n. 6857 del 09/11/2020
  Il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l'offerta è giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara, e non invece nel caso in cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione "ai fini della valutazione dell'offerta"; in tale ultimo caso, infatti, il ricorrente deve fornire prova anche solo presuntiva - ma certo non limitarsi a mere congetture sull'operato della commissione giudicatrice - che la violazione si sia tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell'altro.

• Consiglio di Stato n. 6969 del 12/11/2020
  La commissione, quindi, legittimamente non ha ritenuto raggiunta la prova della formazione dei documenti in tempo antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non essendo questi muniti di marcatura temporale, ma solo di una firma digitale apposta in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte. Né poteva valere la data di stampa, priva, questa, di qualsiasi validità probatoria, atteso che la stessa può essere impostata a piacimento e senza alcuna corrispondenza con la data di effettiva formazione del documento.

• Consiglio di Stato n. 6987 del 13/11/2020
  ... la sostenibilità del costo del lavoro va (correttamente) verificata tenendo conto che siffatte ore configurano ore teoriche, mentre il costo orario medio da considerare ai fini della verifica di anomalia va determinato in relazione alle ore effettivamente lavorate dal dipendente.

• T.A.R. Emilia Romagna n. 732 del 11/11/2020
  La verifica della situazione di incompatibilità lamentata da un concorrente richiede sempre un giudizio in concreto volto a far emergere la partecipazione del soggetto in questione alla predisposizione materiale degli atti di gara, il che si ravvisa solo quando ricorra "una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l'amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario" (ex multis Cons. Stato, Sez. III, 26.10.2018, n. 6082), dovendosi "le cause di incompatibilità dei componenti della commissione di gara essere valutate con criteri di stretta interpretazione giuridica in relazione al principio di legalità".

• T.A.R. Lazio n. 11587 del 09/11/2020
  ...l'iscrizione nella White List ha valenza liberatoria a prescindere dalla specifica sezione in cui l'impresa risulti iscritta (la norma ora citata prevede infatti che "L'iscrizione nell'elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta").

• T.A.R. Lombardia n. 2170 del 13/11/2020
  Ogni indagine sulla rilevanza o meno degli importi inseriti nell'offerta tecnica rispetto al valore complessivo dell'offerta o sull'idoneità dell'acquisita conoscenza di detti importi a rendere noto alla Commissione il ribasso offerto è superflua, stante il chiaro tenore della clausola su richiamata, in forza della quale la Citelum doveva essere esclusa dalla gara (cfr.: Consiglio di Giustizia amministrativa. n. 937/2020, in cui si afferma che "la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire non solo l'effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio" e tuttavia si attenua la portata del divieto osservando che esso "non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l'aspetto tecnico e quello economico dell'appalto posto a gara (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181), attesa l'insussistenza di una norma di legge che vieti l'inserimento di elementi economici nell'offerta tecnica (Cons. St., sez. V, 27 novembre 2014, n. 5890), a meno che uno specifico divieto non sia espressamente e inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (Cons. St., sez. V, 14 dicembre 2018, n. 7057)". Orbene, dal momento che nella legge di gara, come più volte detto, è presente uno "specifico divieto" espresso e dal tenore inequivocabile, sanzionato con l'esclusione dalla gara, la censura in esame merita adesione.

• T.A.R. Puglia n. 1398 del 12/11/2020
  ...va considerato che l'art. 47 (Fissazione dei termini) della direttiva UE 26 febbraio 2014 n. 24 prevede che i termini per la ricezione delle offerte debbano essere coerenti con la complessità dell'appalto e con il tempo necessario per preparare le offerte. Tale disposizione va letta in combinazione con il considerando n. 81 della direttiva, secondo il quale viene precisata: "la necessità di assicurare che gli operatori economici abbiano tempo sufficiente per elaborare offerte adeguate", talché detta necessità, in casi eccezionali addirittura "può comportare l'eventuale proroga dei termini stabiliti inizialmente".
  Pertanto, il tempo concesso per la preparazione dell'offerta vale in modo eguale per tutte le imprese offerenti e non può costituire il minor tempo utilizzato alcun criterio di selezione o preferenziale, poiché ciò lede le prerogative egualmente da assicurarsi a tutti i potenziali offerenti per una paritaria condizione (par condicio) di partecipazione alla gara.