INTERVENTI DELL'ANAC

PARERI DI PRECONTENZIOSO

• Parere di precontenzioso n. 189 del 09 maggio 2023
  L'art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 pone a carico della stazione appaltante l'obbligo di verificare, con riferimento al costo della manodopera, il rispetto dei minimi salariali retributivi, prima di procedere all'aggiudicazione della gara, indipendentemente dalla necessità o meno di attivare un procedimento di valutazione della congruità dell'offerta.

• Parere di precontenzioso n. 226 del 24 maggio 2023
  La stazione appaltante è tenuta a prendere in considerazione altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità solo nel caso in cui il concorrente dimostri di non aver potuto presentare le necessarie certificazioni per cause a lui non imputabili.
  In assenza di idonea certificazione, l'amministrazione è chiamata a valutare in concreto l'idoneità delle misure adottate dall'impresa per garantire la qualità; pertanto, in relazione a prove non supportate da alcuna certificazione emessa da organismi accreditati, le imprese sono tenute a sottoporsi al giudizio discrezionale della stazione appaltante.

• Parere di precontenzioso n. 231 del 24 maggio 2023
  Nelle procedure negoziate, è conforme alla normativa di settore la clausola della lettera d'invito che preveda l'obbligo dei concorrenti di presentare la cauzione provvisoria, in misura dimezzata, anche quando un tale obbligo non sia stato previsto nell'avviso per la manifestazione di interesse, non rivestendo il suddetto avviso natura di atto di indizione della procedura di gara.

GIURISPRUDENZA

• Consiglio di Stato n. 4530 del 04/05/2023
  13.5. È altresì pacifico che, a prescindere da quando vengano aggiornate le risultanze camerali, ciò che conta è la data da cui decorre l'effettivo svolgimento dell'attività perché, come si è già accennato, questo Consiglio di Staro ritiene che i codici Ateco non hanno finalità certificativa e che l'effetto utile della denuncia di variazione dell'attestazione camerale viene retrodatato al momento dell'effettivo avvio del servizio (Cons. St., sez. V, 17 gennaio 2023, n. 564) perché «l'iscrizione nel Registro della CCIA ha mera natura ricognitiva di un effetto che si era già prodotto in conseguenza dell'effettivo e concreto svolgimento dell'attività nel settore oggetto di appalto, con conseguente retroattività dell'effetto utile dell'iscrizione» (Cons. St., sez. V, 1° giugno 2021, n. 4203).
  13.6. L'iscrizione del Registro delle Imprese produce effetti «a far data dal possesso effettivo e concreto del requisito» e l'iscrizione o l'annotazione camerale sopravvenuta servono infatti solo «ad attribuire data certa all'effetto utile» già realizzatosi (Cons. St., sez. V, 21 maggio 2018, n. 3035).

• Consiglio di Stato n. 4576 del 08/05/2023
  14.4. Nondimeno, la modifica dell'offerta - anche emersa dalle giustificazioni fornite in sede di giudizio di anomalia - legittima l'esclusione del concorrente sia per l'inattendibilità dell'offerta originaria che essa denota, sia per "l'inammissibilità di una nuova valutazione dell'offerta modificata" (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2941 del 2022).

• Consiglio di Stato n. 4584 del 08/05/2023
  Come noto, l'interesse all'aggiudicazione del terzo classificato sussiste "solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle spese nei confronti della seconda graduata" (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83; Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 972). E' invece inammissibile per carenza di interesse il ricorso per l'impugnazione degli atti di gara, con il quale la terza classificata lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell'aggiudicatario (ipotesi alla quale è assimilabile quella in cui le censure investano le posizioni sia del primo che del secondo classificati, ma siano fondate solo nei confronti di uno dei due), in quanto l'accoglimento delle suddette censure determinerebbe uno scorrimento della graduatoria a favore dell'impresa seconda classificata, senza recare una concreta utilità al ricorrente, non essendo ravvisabile in capo al medesimo soggetto neppure un interesse strumentale all'annullamento degli atti ai fini della rinnovazione della gara, nella misura in cui i vizi dedotti non si caratterizzino per una generalità tale da determinare l'illegittimità e il travolgimento dell'intera procedura (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 novembre 2020, n. 7065).

• Consiglio di Stato n. 4624 del 08/05/2023
  In presenza quindi di una prestazione già definita dalla stazione appaltante nei suoi dettagli rispetto alla quale la legge di gara prevedeva esclusivamente un confronto competitivo basato sull'offerta del prezzo più basso - e relativamente alla quale, significativamente, la medesima legge di gara neppure menzionava la possibilità di prestazioni funzionalmente "equivalenti" a quanto ivi descritto - le eventuali difformità sostanziali del "prodotto" offerto rispetto a tali prescrizioni (come appunto avvenuto nel caso dell'odierna appellante) venivano ad integrare un aliud pro alio, con conseguente esclusione dalla procedura.

• Consiglio di Stato n. 4669 del 09/05/2023
  Va poi ricordato che, secondo la giurisprudenza, nella valutazione del grave errore professionale, tale da condurre all'esclusione del concorrente dalla gara, la stazione appaltante deve compiere una complessa verifica articolata su due livelli: deve innanzitutto qualificare il comportamento pregresso tenuto dall'operatore economico, come idoneo ad incrinare la sua affidabilità ed integrità nei rapporti con l'Amministrazione; una volta decretata la qualificazione negativa di tale operatore sulla base della condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 maggio 2022, n. 4362; id 8 gennaio 2021, n. 307; id. 13 maggio 2021, n. 3772).
  In altre parole, la valutazione "in astratto" dell'affidabilità ed integrità dell'operatore economico, fondata sul solo fatto storico, deve essere declinata "in concreto", tenendo conto di tutte le circostanze di fatto che caratterizzano la fattispecie in esame, tra le quali rientrano anche le misure di self cleaning nel frattempo assunte dall'operatore economico.

• Consiglio di Stato n. 4728 del 10/05/2023
  8.1. Nel rispondere al primo quesito, concernente il tema delle interferenze tra il concordato preventivo con continuità aziendale, nella sua versione del concordato in bianco o con riserva o preconcordato, e la partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalto o di concessione, l'Adunanza Plenaria, esaminato il quadro normativo di riferimento e approfondito il rapporto tra le discipline della legge fallimentare e del codice dei contratti pubblici, ha ritenuto che "(...) sulla scorta dell'art. 186 bis, comma 4, della legge fallimentare, la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva non possa considerarsi causa di automatica esclusione né inibisca la partecipazione alle procedure per l'affidamento di contratti pubblici. In particolare non si può ritenere che la presentazione di una tale domanda comporti per ciò solo la perdita dei requisiti generali di partecipazione - il cui eventuale successivo recupero in caso di buon esito della procedura non varrebbe neppure ad elidere una simile cesura, in ragione del noto principio di continuità sempre ribadito da questo Consiglio (Cons. St. AP n. 8/2012 e 8/2015) - ostando a tale ricostruzione, oltre che la lettera dell'art. 186 bis, la veduta e ribadita funzione prenotativa e protettiva dell'istituto del concordato con riserva che, come spiegato nella relazione ministeriale all'art. 372 del codice della crisi d'impresa, da strumento di tutela non può tradursi nel suo contrario, ossia in un ostacolo alla prosecuzione dell'attività imprenditoriale in quanto proprio tale prospettiva postula che resti consentito, per quanto "vigilato", l'accesso al mercato dei contratti pubblici.

• T.A.R. Lazio n. 8633 del 22/05/2023
  3.3. Vale preliminarmente evidenziare che in base all'art. 3, comma 1, lett. iii), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recante codice dei contratti pubblici ("c.c.p.") l'accordo quadro è definito come "l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda il prezzo e, se del caso, le quantità previste".
  La giurisprudenza amministrativa ha, in proposito, affermato che l'accordo quadro "costituisce una procedura di selezione del contraente (che non postula alcuna deroga ai principi di trasparenza e completezza dell'offerta) allo scopo di semplificare, sotto il profilo amministrativo, il processo d'aggiudicazione dei contratti fra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici, individuando futuri contraenti, prefissando condizioni e clausole relative agli appalti in un dato arco temporale massimo, con l'indicazione dei prezzi e, se del caso, delle quantità previste [...] in particolare, questa fattispecie contrattuale è particolarmente utile per le pubbliche amministrazioni quando non sono in grado di predeterminare, in maniera precisa e circostanziata, i quantitativi dei beni da acquistare [...]" (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5785 del 6 agosto 2021).
  Infatti, l'accordo quadro costituisce un pactum de modo contrahendi, ossia un contratto normativo, dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori e la cui efficacia consiste nel vincolare, alla disciplina fissata con l'accordo quadro, la successiva manifestazione di volontà delle parti contraenti nella stipula dei c.d. contratti esecutivi (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, sez. II, sent. n. 816 del 1° ottobre 2021; T.A.R. Lombardia, sez. II, sent. n. 840 del 18 maggio 2020).

• T.A.R. Lombardia n. 447 del 19/05/2023
  ... il "Documento d'offerta" carente della sottoscrizione di xxxxxxxxxxx S.r.l., non costituisce, come ritenuto dalla ricorrente, un semplice documento riepilogativo, giacché al suo interno due elementi essenziali non rinvenibili altrove: a) la percentuale di sconto propria dell'offerta presentata; b) i costi della sicurezza afferenti all'attività svolta dall'operatore economico;
  - non appare perciò sufficiente che l'altro documento presente nella busta economica e denominato "Allegato 4" sia stato sottoscritto da entrambe le società, trattandosi di un allegato ulteriore e diverso rispetto al documento carente della firma della società mandante

• T.A.R. Lombardia n. 1150 del 17/05/2023
  ... il contenuto della legge di gara, visti anche i chiarimenti sul punto di Aria Spa, era sufficientemente chiaro per comprendere che non sarebbe stata accettata alcuna offerta di un farmaco equivalente o generico, ma solo quella del farmaco avente una precisa identificazione commerciale.
  1.2 Allorché la legge di gara è tale da impedire la presentazione di un'offerta in quanto la stessa sarebbe necessariamente esclusa, è onere dell'operatore partecipante impugnare immediatamente la lex specialis o quanto meno le disposizioni della stessa preclusive della partecipazione (sul punto si veda la nota sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018, oltre a TAR Lombardia, Milano, Sezione IV, sentenza n. 993/2019 e sentenza n. 608/2019, quest'ultima confermata in appello da Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza n. 8305/2019).

• T.A.R. Sicilia n. 1647 del 17/05/2023
  È, invero, ormai consolidato l'indirizzo del giudice amministrativo, per il quale "per unanime indirizzo della giurisprudenza amministrativa, la responsabilità per danni conseguenti all'illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova dell'elemento soggettivo della colpa, giacché la responsabilità, negli appalti pubblici, è improntata - secondo le previsioni contenute nelle direttive europee - a un modello di tipo oggettivo, disancorato dall'elemento soggettivo, coerente con l'esigenza di assicurare l'effettività del rimedio risarcitorio" (cfr. ex multis, C.d.S., sez. IV, n. 912/2021).