INTERVENTI DELL'ANAC

COMUNICATI DEL PRESIDENTE

• Comunicato del 05 aprile 2022
  Indicazioni in merito alla redazione delle relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti previste dagli articoli 99 e 139 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

• Comunicato del 02 maggio 2022
  Decreto Legge 30 aprile 2022, n. 36 sulla proroga al 30 giugno dell'approvazione del PIAO - adozione di misure di prevenzione della corruzione e della trasparenza.

PARERI DI PRECONTENZIOSO

• Delibera n. 188 del 13 aprile 2022
  Ai fini dell'attribuzione del punteggio alle proposte migliorative, la Commissione giudicatrice valuta preventivamente la loro ammissibilità (sotto il profilo della portata migliorativa e non innovativa del progetto), la rispondenza alle previsioni del bando e alla normativa tecnica vincolante, anche qualora non richiamata dal bando stesso, in forza del principio della eterointegrazione della lex specialis, nonché la loro efficienza ed efficacia.

• Delibera n. 179 del 5 aprile 2022
  Modifiche documentazione di gara - Proroga termini per la presentazione dell'offerta.

• Delibera n. 180 del 5 aprile 2022
  In una procedura di gara da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, qualora le offerte presentate contengano elementi che non possono essere conosciuti prima della conclusione dell'esame delle offerte tecniche e tale presenza non sia riconducibile ad un errore dell'operatore economico, tale da comportarne la sua esclusione dalla gara, ma ad una fuorviante formulazione della lex specialis, la Commissione giudicatrice è tenuta ad astenersi dal compiere qualsiasi valutazione e a rimettere gli atti alla Stazione appaltante ai fini dell'adozione delle determinazioni di competenza.

GIURISPRUDENZA

• Consiglio di Stato n. 2442 del 04/04/2022
  Ne deriva che, a fronte di giustificazioni incomplete, fornite dall'operatore economico proponente un'offerta sospetta di anomalia, la stazione appaltante potrebbe chiedere chiarimenti all'impresa, attivando un'ulteriore fase di contraddittorio e provvedendo, all'esito, alla valutazione dell'attendibilità dell'offerta alla stregua degli elementi integrativi eventualmente acquisiti (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 1 febbraio 2021, n. 911, secondo cui "ben può accadere in concreto che, ricevuti i primi giustificativi, l'amministrazione non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all'attendibilità dell'offerta soggetta a verifica di anomalia e decida per questo di avanzare ulteriori richieste all'operatore economico ovvero di fissare un incontro per ricevere spiegazioni e chiarimenti"), ma non potrebbe sopperire, di propria iniziativa, all'assenza parziale di spiegazioni con un'autonoma ricerca di mercato volta a dimostrare la congruità di un costo, riferito ad alcuni dei prodotti offerti dall'operatore economico, non giustificato dall'impresa.

• T.A.R. Puglia n. 513 del 15/04/2022
  ...la corretta applicazione dei principi di imparzialità, di trasparenza e di par condicio per gli operatori economici, partecipanti ad una gara, comporta che l'apprezzamento qualitativo delle offerte formulate - che viene effettuato non a caso in apposita seduta riservata, proprio per consentire il libero confronto dialogico tra i componenti della commissione, franco da condizionamenti esterni - una volta cristallizzato in un verbale fide-facente e datane pubblicità all'esterno e, quindi, fuoriuscito dall'ambito riservato, assume carattere di stabilità e definitività.

• Consiglio di Stato n. 2320 del 29/03/2022
  Non è, dunque, necessario che l'esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni discrezionali.

• T.A.R. Sardegna n. 259 del 20/04/2022
  L'iscrizione nelle white list rientra tra i requisiti soggettivi e la sua carenza determina l'incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione.
  Il riscontro del requisito morale, compresa la white list, è obbligatorio e non può essere "prestato" da una consorziata al Consorzio (come è legittimo per i requisiti tecnico-professionali-operativi).
  Il Consorzio può cumulare (per imputazione), ai fini della partecipazione alle gare, gli importi-soglie delle consorziate (con le singole SOA), con l'effetto di consentire l'esecuzione dei lavori da parte della consorziata "indicata" come esecutrice, pur titolare di una SOA ridotta (non sufficiente per la partecipazione individuale).
  Il Consorzio stabile è e rimane l'unico "concorrente" (con responsabilità solidale in caso di eventuali carenze inefficienze dell'esecutrice, per garantire la stazione appaltante alla corretta e tempestiva esecuzione dei lavori).

• Consiglio di Stato n. 2819 del 14/04/2022
  Deve qui trovare puntuale applicazione il consolidato orientamento secondo cui nelle gare pubbliche, e relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte in sede di gara, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l'iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità: onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 20 settembre 2019, n. 3911).

• Consiglio di Stato n. 2809 del 13/04/2022
  Non basta, allora, che le clausole contrattali in cui si traduce l'operazione economica congegnata dall'amministrazione comportino il trasferimento del rischio economico al gestore del servizio (nel caso di specie, il rischio di disponibilità), di modo che egli non abbia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi, ma è necessario pure che siano specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l'operatore economico è chiamato ad assumere.
  In mancanza, non potrà dirsi attendibile l'elaborazione Piano economico finanziario - nel quale l'amministrazione è tenuta a riportati i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l'utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico - finanziario del servizio - e, di risulta non sarà neppure corretta l'allocazione del rischio, se è vero che, come precisato dall'art. 180, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, già precedentemente riportato, "L'equilibrio economico finanziario, come definito dall'articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3".

• T.A.R. Lazio n. 4449 del 12/04/2022
  ...la sentenza del Consiglio di Stato n. 2146/2020, ...- OMISSIS -..., richiama la pronuncia della Corte di Giustizia dell'Unione europea (10 maggio 2017, causa C-131/16 Archus) secondo cui "non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell'offerta su singoli punti, qualora l'offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti"; e, inoltre, "una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un'informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell'appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell'offerta o rettifica di un errore manifesto dell'offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta".
  Nella specie non si è imposta per le controinteressate la necessità di un chiarimento, né di correggere un errore manifesto; né, tantomeno, si è trattato di supplire alla mancanza di un documento o di una informazione.

• T.A.R. Lombardia n. 789 del 08/04/2022
  - l'escussione della polizza non è la conseguenza automatica di un provvedimento amministrativo autoritativo, dovendosi invece considerare la revoca dell'aggiudicazione quale "consequenziale determinazione" della stazione appaltante a fronte del rifiuto di stipulare il contratto; - la revoca non è quindi espressione di una potestà pubblicistica, posto che la fase pubblicistica si è esaurita con l'aggiudicazione dei due lotti di cui è causa e la "revoca", ad onta dell'espressione utilizzata dall'appaltante, non è un provvedimento amministrativo di secondo grado che incide su un altro provvedimento ma nasce dalla constatazione, da parte dell'Amministrazione, dell'impossibilità di sottoscrivere il contratto per fatto dell'affidatario.

• Consiglio di Stato n. 2561 del 06/04/2022
  Il fatto che si trattasse in specie di una procedura aperta e governata dal criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, e che non prevedesse l'applicazione delle regole di calcolo di cui all'art. 97, comma 2 ss., d.lgs. n. 50 del 2016 stante il numero di concorrenti inferiore a 15 non vale di per sé a dimostrare l'assenza di possibili ragioni di coordinamento fra le imprese e di relativa potenziale utilità per le stesse (e comunque a sterilizzare ex se, in radice, l'applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016), atteso che il vulnus alla concorrenza e alla parità di trattamento derivante dalla partecipazione di operatori facenti parte del medesimo centro decisionale può variamente inverarsi e declinarsi, anche in prospettiva spartitoria (considerato peraltro che era prevista nella specie apposita clausola recante vincolo di aggiudicazione) e che, più in generale, la causa escludente ha quale ratio propria quella di tutelare i principi, oltreché direttamente di par condicio e concorrenza, anche di segretezza delle offerte (cfr. Cons. Stato, V, 10 dicembre 2021, n. 8245) oltreché trasparenza della competizione, che di per sé risultano vulnerati in presenza di un unico centro decisionale; in tale prospettiva, come già posto in risalto, la fattispecie escludente di cui all'art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 si integra al ricorrere di per sé di un unico centro decisionale.
  Allo stesso modo non rileva, in tale contesto, l'anteriore esclusione dal lotto due della IVG, atteso che - come è assorbente osservare - assume qui rilievo ed è valutata la posizione di Manifattura, per la quale resta fermo il dato della presentazione dell'offerta in presenza di unico centro decisionale, a prescindere dalla circostanza dell'esclusione aliunde dell'altro concorrente (cfr. peraltro, al riguardo, Cons. Stato, n. 2426 del 2020, cit., che afferma ad esempio l'irrilevanza del ritiro dell'offerta ai fini della rilevazione dell'unicità del centro decisionale e adozione del corrispondente provvedimento escludente, considerato che "La sussistenza dell'unico centro decisionale va [...] valutata in relazione alla presentazione delle offerte, scrutinando la sussistenza o meno della fattispecie vietata a prescindere dalle vicende successive")

• Sentenza del Consiglio di Stato - Ad. Plenaria - n. 7 del 26/04/2022
  Sul piano dell'interpretazione letterale, il comma 6 dell'art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 è chiaro nello stabilire che "la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario (...)". Il riferimento sia all'aggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura amministrativa, sia al "fatto riconducibile all'affidatario" e non anche al concorrente destinatario della "proposta di aggiudicazione" rende palese il significato delle parole utilizzate dal legislatore nel senso di delimitare l'operatività della garanzia al momento successivo all'aggiudicazione (in questo senso anche Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2021, n. 8367, che ha esaminato una questione analoga a quella in esame, con decisione, però, assunta successivamente alla camera di consiglio con cui è stata disposta la remissione all'Adunanza Plenaria). Il comma 9 dello stesso art. 93 prevede, inoltre, che "la stazione appaltante, nell'atto con cui comunica l'aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia" prestata a corredo dell'offerta.