IN EVIDENZA

• D.L. n. 4 del 27/01/2022
  Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all'emergenza da COVID-19, nonchè per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico.

INTERVENTI DELL'ANAC

COMUNICATI DEL PRESIDENTE

• Comunicato del Presidente del 2 febbraio 2022
  SOA - Valore del coefficiente "R" per l'anno 2022 - Allegato "C" al dpr n. 207/2010

PARERI DI PRE CONTENZIOSO

• Delibera n. 61 del 08/02/2022
  È conforme alla normativa di settore lesclusione dalla gara a fronte di un giudizio espresso dall'organo tecnico di non conformità della fornitura rispetto alle specifiche tecniche obbligatorie e indefettibili dettagliate nella legge di gara.

• Delibera n. 45 del 02/02/2022
  In base ai principi di trasparenza e correttezza amministrativa e ai fini della tutela del favor partecipationis la comunicazione dell'attivazione del soccorso istruttorio che riguardi la società mandante deve essere inoltrata anche alla mandataria del RTI costituendo in ragione della sua potenzialità lesiva per l'intero raggruppamento, in quanto la mancata o tardiva produzione o regolarizzazione della documentazione richiesta incide immediatamente sulla stessa mandataria, essendo prevista l'applicazione della sanzione espulsiva per tutto il raggruppamento (costituito o costituendo) e non per la sola mandante inottemperante. In assenza di una previsione della lex specialis che riconduca espressamente la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio tra le comunicazioni effettuabili mediante la piattaforma informatica, la soluzione da preferire è quella per cui detta richiesta debba essere effettuata via PEC, perché tale è il sistema di invio di comunicazioni con valore legale e l'unico idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio.

GIURISPRUDENZA

• Adunanza Plenaria n. 2 del 25/01/2022
  Il riconoscimento della possibilità di modificare (in diminuzione) il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all'art. 80 del Codice dei contratti, determina che, laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all'art. 1 della l. n. 241/1990 e all'art. 4 d. lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara.
  In modo non dissimile da quanto avviene ai fini del soccorso istruttorio, la stazione appaltante concederà un termine ragionevole e proporzionale al caso concretamente verificatosi, riprendendo all'esito l'ordinario procedimento di gara.

• Consiglio di Stato n. 898 del 08/02/2022
  ...qualora in un contratto di appalto sia previsto l'acquisto di un bene e, unitamente a questo, l'esecuzione a carico del contraente di lavori di posa in opera e di installazione con carattere accessorio, il contratto va qualificato come "appalto pubblico di fornitura" e non come "contratto misto di appalto", con ogni conseguenza in punto di disciplina (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2019, n. 4066). Ritiene il Collegio che tale situazione si verifichi ogniqualvolta i lavori posti a carico del contraente siano concepiti quali opere indispensabili al corretto funzionamento del bene acquistato, per essere, in tal caso, la causa del contratto, intesa quale funzione economico - individuale, inequivocabilmente diretta a poter disporre del bene e servirsene al meglio, piuttosto che a dar luogo alla realizzazione di una nuova opera pubblica.

• T.A.R. Lazio n. 1742 del 14/02/2022
  La concreta definizione delle modalità di accesso alle gare varia in relazione alla tipologia e all'importo delle singole lavorazioni, incentrandosi su un principio generale e su una deroga:
  1) per principio generale, ai fini della partecipazione alla gara e dell'esecuzione dei relativi lavori è sufficiente che il concorrente sia qualificato nella categoria prevalente e per una classifica corrispondente all'importo totale dei lavori. In caso di aggiudicazione, il concorrente potrà eseguire lavorazioni anche relative alle categorie scorporabili, ancorché privo delle relative qualificazioni (art. 12, comma 2, lett. a) del DL 47/2014). In tale ipotesi, il ricorso al subappalto, ai fini dell'affidamento delle lavorazioni scorporabili come di quelle riconducibili alla categoria prevalente, riveste un carattere meramente eventuale e facoltativo, rispondendo a scelte discrezionali, organizzative ed economiche, dell'impresa concorrente;
  2) la deroga riguarda l'ipotesi in cui le categorie indicate come scorporabili rientrino in determinate tipologie di opere "specialistiche", per le quali la normativa di riferimento richiede la c.d. "qualificazione obbligatoria". Tali opere non possono essere eseguite direttamente dall'aggiudicatario se privo della relativa qualificazione, ma "le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni" (cfr. art. 12, comma 2, lett. b) del DL 47/2014, convertito con legge 80/2014).

• Consiglio di Stato n. 688 del 01/02/2022
  I documenti che compongono la legge di gara non si situano su un piano di piena equivalenza ma rispondono ognuno a una funzione che ne distingue altresì l'ordine con cui devono essere interpretati: sicché tra bando, disciplinare di gara e capitolato speciale d'appalto, l'ordine di gerarchia differenziata conferisce prevalenza al contenuto del bando di gara laddove le disposizioni del capitolato speciale possono assumere, rispetto ad esso, solo una funzione integrativa ma non modificativa.

• Consiglio di Stato n. 899 del 08/02/2022
  La stessa Adunanza plenaria n. 10 del 27 maggio 2021 ha dunque stabilito in sintesi che: a) le modificazioni soggettive dei raggruppamenti sono solo quelle a carattere "interno" (dette anche "per sottrazione" od ancora "per riduzione"), ossia dove le sostituzioni sono sì ammesse ma soltanto attraverso altri soggetti del raggruppamento stesso (ed in possesso dei necessari requisiti per eseguire la commessa); b) una tale limitazione riguarda sia la figura del mandatario, sia quella del mandante.

• Consiglio di Stato n. 1071 del 14/02/2022
  La verifica di non anomalia, prevista nei contratti passivi (che comportano l'acquisto di una prestazione) ha la chiara finalità di garantire la qualità e la regolarità delle prestazioni oggetto di affidamento. Nei contratti attivi siffatta esigenza non sussiste, trattandosi di rapporti negoziali dai quali l'amministrazione ricava un entrata senza chiedere al partner contrattuale specifiche prestazioni.

• Consiglio di Stato n. 942 del 09/02/2022
  Anche nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza si è pronunciata, esaminando, tuttavia, il dato normativo, nella precedente formulazione, di cui subito si dirà, per la quale si richiedeva che l'impegno vincolante fosse "formalizzato" (e, dunque, non "perfezionato" come ora stabilito) prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande (la modifica legislativa si è avuta con l'art. 8 d.l. 16 luglio 2020, n. 76 conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120 con applicabilità alle procedure indette alla data di entrata in vigore del decreto legge; in precedenza, pertanto, la disposizione aveva il seguente tenore: "Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purchè il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande"); gli esiti anche in questo caso non sono stati univoci: a fronte di un orientamento per il quale condizione di inapplicabilità della causa di esclusione dell'irregolarità contributiva e tributaria era l'accoglimento dell'istanza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1753, V, 19 febbraio 2018, n. 1028), altre pronunce si sono espresse nel senso della sufficienza della sola presentazione di istanza formale prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte in gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2019, n. 1753; V, 2 luglio 2017, n. 4039)

• T.A.R. Campania n. 775 del 03/02/2022
  ...le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni; spetta, infatti, in via esclusiva all'Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali