Le questioni aperte con la digitalizzazione dei micro-affidamenti e degli affidamenti diretti

Premesse

Dal primo gennaio, come oramai noto, ha preso avvio il c.d. processo di digitalizzazione dell’intero ciclo degli appalti. In particolare il riferimento è alla parte II del Libro primo del codice, appunto rubricata “Della digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti”.
Una delle, ovvie, prime problematiche sulle nuove disposizioni ha riguardato l’applicabilità o meno delle nuove previsioni anche ai ccdd micro appalti ovvero agli appalti di importo inferiore ai 5mila euro.
La questione è stata posta considerato che la legge 296/2006 come ripetutamente modificata affranca – esenta dagli obblighi – il RUP dalla necessità beni/servizi di procedere con forme di mercato elettronico (appunto nell’ambito dei 5mila euro predetti).
In particolare, ciò che ha scatenato una serie di sollecitazioni si deve al parere del MIT n. 2196/2023, reso noto, in realtà ad inizio d’anno con cui si evidenzia che i micro acquisti non sono affatto esenti dall’obbligo della digitalizzazione ovvero che anche questi acquisti devono essere conclusi con l’utilizzo delle piattaforme digitali certificate.
Effettivamente, l’articolo 25 del codice (“Piattaforme di approvvigionamento digitale”) nell’inciso iniziale del secondo comma puntualizza che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti utilizzano le piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici …”.
In ogni caso, l’ufficio di supporto ha evidenziato che dal primo gennaio “tutte le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici” subivano le norme in tema di digitalizzazione (con conseguente obbligo di utilizzare piattaforme certificate) per cui non esiste alcuna deroga espressa.
L’affermazione, autorevolissima, ha però altresì evidenziato che in tanti casi le piattaforme certificata non risultavano perfettamente interoperabili con le dinamiche ANAC e le informazioni dovute alla banca dati contratti ed in particolari alcune problematiche sono sorte in relazione all’acquisizione del CIG.

1. L’intervento dell’ANAC del 10 gennaio

Con il comunicato del Presidente dell’ANAC si è segnalata, in relazione agli affidamenti di importo inferiore ai 5mila euro, la possibilità di utilizzare specifica interfaccia predisposta dall’autorità anticorruzione che consente l’acquisizione del CIG nel caso di malfunzionamento della piattaforma di approvvigionamento certificata in uso (presso la stazione appaltante) e di fornire le informazioni minime necessarie alla banca dati contratti.
In diverse stazioni appaltanti detta possibilità è stata (viene) considerata, erroneamente, come alternativa rispetto all’obbligo di utilizzare le piattaforme di approvvigionamento certificate anche per gli acquisti infra 5 mila con la possibilità (erroneamente ritenuta) di poter procedere con i micro acquisti fuori dai mercati elettronici (concludendo accordi tramite pec senza alcuna formalizzazione sulle piattaforme) insistendo con l’applicazione della deroga ai sensi di quanto previsto dalla legge 296/2006 modificata dal comma 130, art. 1 della legge 145/2018).
Una configurazione in termini alternativi dell’interfaccia predetta non solo non ha alcuna una conferma espressa né si legge nella comunicazione del Presidente dell’ANAC del 10 gennaio ma, come si vedrà la stessa ANAC con due FAQ A7 e D4 ha prontamente smentito.
Come anticipato, che non si tratti di alternativa all’obbligo di utilizzare le piattaforme di approvvigionamento emerge dalla stessa comunicazione.
In questo senso, giù nel sito di ANAC si legge – nella sezione dedicata dalla digitalizzazione - (in relazione agli “Affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro”), che “Col Comunicato del Presidente del 10 gennaio 2024, l’Autorità, al fine di favorire le Amministrazioni nell’adeguarsi ai nuovi sistemi che prevedono l’utilizzo delle piattaforme certificate e garantire così un migliore passaggio verso l’amministrazione digitale, sentito il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ritiene in ogni caso necessario chiarire che allo scopo di consentire lo svolgimento delle ordinarie attività di approvvigionamento in coerenza con gli obiettivi della digitalizzazione, l’utilizzo dell’interfaccia web messa a disposizione dalla Piattaforma contratti pubblici – PCP, sarà disponibile anche per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro fino al 30 settembre 2024. Tale strumento rappresenta una modalità suppletiva che può essere utilizzata in caso di impossibilità o difficoltà di ricorso alle piattaforme di approvvigionamento certificate, per il primo periodo di operatività della digitalizzazione”.
A ben valutare già in questa comunicazione si introduce, in effetti, solo una deroga (sospensione) rispetto all’obbligo di utilizzo delle piattaforme di approvvigionamento certificate che, evidentemente, non è rinvenibile nelle disposizioni codicistiche.
In pratica si legittima, per i micro-acquisti, la possibilità di non utilizzare piattaforme certificate ma non anche l’utilizzo di piattaforme di approvvigionamento.
Da qui la lettura corretta delle prerogative “concesse” con l’interfaccia ovvero la possibilità per i micro acquisti di concludere gli affidamenti in semplici piattaforme di approvvigionamento anche non certificate. Ma in nessun caso l’esenzione dall’obbligo di utilizzare delle piattaforme.
In questo senso, sempre l’autorità anticorruzione, ha chiarito che “A decorrere dal 1° ottobre 2024, anche per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro sarà obbligatorio il ricorso alle piattaforme certificate. Pertanto, si invitano tutti i soggetti interessati ad attuare le attività necessarie a garantire la corretta operatività dell’ecosistema di approvvigionamento digitale”.
L’obbligo di utilizzo delle piattaforme certificate (ma non anche l’obbligo di utilizzare piattaforme), pertanto, viene “congelato” a condizione che si operi in ambiti limitati (infra 5mila euro) e, soprattutto, in casi di malfunzionamento della piattaforma certificata che la stazione appaltante deve utilizzare (per averla creata, acquisita etc).
In pratica il comunicato liberalizza – limitatamente ai micro acquisì -, l’utilizzo delle piattaforme a prescindere che siano certificate (come imposto dal codice).
Da notare che per effetto della certificazione in termini di piattaforma di approvvigionamento del MEPA, probabilmente, l’interfaccia non è più indispensabile.

2. Le FAQ ANAC

Con la FAQ A7 – successiva alla comunicazione del Presidente (e questo è rilevantissimo), l’ANAC risponde al quesito se la deroga (possibilità di procedere con acquisti fuori dal mercato elettronico) sia ancora applicabile o se anche a questi, invece, si debbano applicare norme e principi della digitalizzazione.
L’ANAC risponde, “Si, gli acquisti di importo inferiore a 5.000 euro sono assoggettati agli obblighi di digitalizzazione. Fino al 30/9/2024 per detti acquisti è possibile utilizzare l'interfaccia web messa a disposizione da PCP, come indicato con il Comunicato del Presidente del 10/1/2024. La deroga prevista dalla legge n. 296/2006 è inapplicabile al caso di specie, riguardando le disposizioni in materia di contenimento della spesa e non le previsioni in materia di digitalizzazione. Inoltre, si evidenzia che, ai sensi dell'articolo 48, comma 4, del codice, ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano le disposizioni del codice (ivi comprese quelle sulla digitalizzazione) se non derogate dalla Parte I del codice medesimo. Detta parte non prevede alcuna deroga all'applicazione della normativa sulla digitalizzazione per le procedure sottosoglia, neanche con riferimento agli affidamenti di importo ridotto”.
Domanda simile viene riproposta ed anche a questa, con la FAQ D4 l’autorità anticorruzione ribadisce che “la norma richiamata (NDA la disposizione di cui al comma 450 della legge 296/2006 come modificata dalla legge 145/2018 che, come detto esenta(va) fino agli importi dei 5mila euro dall’obbligo di procedere con l’acquisto sul mercato elettronico), è precedente alle disposizioni contenute nel nuovo Codice, non esenta le stazioni appaltanti dall'utilizzo delle piattaforme digitali. Per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro si applicano, dunque, le indicazioni contenute nel Comunicato del Presidente dell'ANAC del 10/01/2024 che prevede, fino al 30/09/2024, la possibilità di acquisire il CIG utilizzando l'interfaccia web messa a disposizione dalla PCP, oltre alle piattaforme digitali”.
Si conferma, pertanto, che con l’interfaccia non si esenta dall’obbligo, si ripete, di utilizzare per i micro acquisti almeno le piattaforme di approvvigionamento anche non certificate almeno fino al 30 settembre 2024.
E’ bene annotare che, come evidenziato, in nessun caso l’autorità può innestare deroghe agli obblighi di utilizzare piattaforme di approvvigionamento visto non ha alcun potere legislativo. Deve essere il legislatore – scelta per il momento non espressa – l’eventuale modifica o sospensione delle disposizioni.

3. Rapporti tra la digitalizzazione e l’affidamento diretto

Altre criticità rilevate hanno riguardato l’affidamento diretto e l’obbligo della digitalizzazione. Secondo alcuni, stante anche la configurazione semplice dell’affidamento diretto come mero procedimento amministrativo e non come autentica procedura di aggiudicazione, l’obbligo della digitalizzazione sarebbe eccessiva.
Anche in questo caso, però, non si può non constatare che l’obbligo che emerge dall’articolo 48, circa l’applicazione della parte II del libro I è generalizzata e non contiene alcuna esenzione. E soprattutto, la norma non distingue la modalità di affidamento parlando semplicemente di contratti e di esecuzione. Difficile che si possa ritenere escluso l’affidamento diretto dalla digitalizzazione anche considerando le attuali somme per cui è consentito (infra 140 mila euro per beni/servizi e infra 150 mila euro per lavori).
Altra particolarità della nuova dinamica – nell’affidamento diretto digitalizzato completato nelle piattaforme di approvvigionamento digitale -, è l’acquisizione del CIG post aggiudicazione.
Questo aspetto è stato immediatamente segnalato anche dall’ANCI chiedendo, condivisibilmente una modifica.
Formalizzare una aggiudicazione “informatica” sulla piattaforma – per importi almeno pari o superiori ai 40 mila euro per cui non è possibile neppure una autodichiarazione – senza la previa verifica dei requisiti, evidentemente, non è possibile e d’altra parte per accedere al fascicolo virtuale dell’operatore economico occorre il CIG.
Si assiste pertanto, ad una sorta di realtà virtuale con una aggiudicazione sulla piattaforma che verrà seguita dall’atto amministrativo vero e proprio (determina di aggiudicazione).
Questo perché le nuove disposizioni, come del resto il codice del 2016, ed in particolare l’articolo 17 impone l’adozione dell’aggiudicazione solo dopo aver verificato positivamente i requisiti.
Da notare che l’aggiudicazione sulla piattaforma non (procedura da alcun atto) incide anche sulla tradizionale configurazione della procedura e, in particolare, con l’adozione della decisione a contrarre che contiene la prenotazione di impegno di spesa.
Tradizionalmente per poter fare la prenotazione di impegno risultava necessario il CIG. Con la dinamica della digitalizzazione questo si acquisisce solo post aggiudicazione.
Da ciò giocoforza si assiste, come evidenziato da certa dottrina, ad una sorta di “dequotazione del diritto amministrativo”, una sorta di retrocessione dell’atto.
E’ altresì vero, però, che questa particolare dinamica sembra sposare la previsione contenuta nell’articolo 17 in tema (secondo comma) di affidamento diretto con l’atto unico che sembra quasi imposto dalla norma (non invece meramente facoltativo come previsto nell’articolo 32 del codice del 2016 e dall’articolo 1, comma 3, del DL 76/2020 – quest’ultimo ancora applicabile ai contratti finanziati anche in parte dal PNRR/PNC giusta previsione contenuta nell’articolo 8 coma 5 del DL 215/2023 come convertito con legge 18/2024 c.d. milleproroghe -).
L’articolo 17, comma 2 richiamato – del nuovo codice – nel prevedere l’atto unico lo colloca, come già il pregresso codice, a valle del procedimento amministrativo di affidamento e non a monte (come imposto dalla contabilità armonizzata che impone la previa copertura dell’intervento).
Ecco, quindi, che la dinamica digitale sembra sposare perfettamente questo aspetto amministrativo, In realtà, però, la questione è diversa o, meglio, l’ipotesi appena evidenziata può riguardare i soli affidamenti diretti per importi inferiori ai 40 mila euro. Nel caso di specie, infatti l’articolo 52 consente la stipula e l’esecuzione del contratto sulla base di una mera autodichiarazione sui requisiti (da controllare a campione).
Un particolare problema si pone per i contratti – affidati direttamente -, per importi pari o superiori ai 40 mila euro per cui l’autodichiarazione non è consentita o, meglio, non consente la stipula del contratto e prima ancora non consente l’aggiudicazione visto che questa deve avvenire solo dopo la verifica dei requisiti.
Verifica dei requisiti che, attraverso il fascicolo virtuale, può avvenire solo con il CIG. CIG che il sistema rilascia solo dopo aver individuato l’aggiudicatario (che in realtà non può essere tale se non dopo aver riscontrato i requisiti).
In questo caso si assiste alla doppia realtà, una virtuale della piattaforma una, quella del diritto amministrativo, che interviene solo dopo la verifica (si intende la decisione di aggiudicazione). Questo almeno negli affidamenti diretti.