Le principali novità apportate in fase di conversione del D.L. 77/2021 con la legge 108/2021

Premesse

Il D.L. 77/2021, c.d. Decreto Semplificazioni bis evidentemente per tenerlo distinto dal D.L. 76/2020, ha trovato conversione, con modifiche, con la legge 108/2021, pubblicata il 30 luglio in G.U. rubricata “Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure”, in vigore dal 1° agosto 2021. La legge, secondo una prima lettura, conferma l’impianto normativo almeno in relazione alla distinzione tra il regime giuridico applicabile agli appalti finanziati, anche solo in parte, con il PNRR, PNC ed in certi casi con i fondi strutturali UE che si potrebbe definire “aggravato” ed i “restanti” appalti per i quali – al netto di importanti modifiche – sono state estese, quanto ad applicabilità, le varie norme emergenziali ora generalmente utilizzabili per determina a contrarre adottata entro il 30 giugno 2023. Ciò vale soprattutto per le acquisizioni nel sotto soglia comunitario. Appare interessante fornire una prima lettura per evidenziare le maggiori differenze rispetto al D.L. 77/2021.

1. Gli appalti del Recovery

In relazione agli appalti finanziati anche solo parzialmente dal PNRR e il PNC si conferma l’impossibilità dei comuni non capoluogo di provincia di esperire autonomamente le procedure di gara. In particolare, come già si è previsto nel decreto legge, l’articolo 52 – che introduce correzioni ed estensione temporale della disapplicazione di diverse norme (già prevista fino al 31/12/2021 dalla legislazione Sblocca Cantieri ovvero dal DL 32/2019 convertito, con ampie modifiche, con legge 55/20219) - ribadisce detta inibizione con la previsione per cui “Nelle more di una disciplina diretta ad assicurare la riduzione, il rafforzamento e la qualificazione delle stazioni appaltanti, per le procedure afferenti alle opere PNRR e PNC, i comuni non capoluogo di provincia procedono all'acquisizione di forniture, servizi e lavori, oltre che secondo le modalità indicate dal citato articolo 37, comma 4, attraverso le unioni di comuni, le province, le città metropolitane e i comuni capoluogo di provincia”. Da notare che in fase di conversione si è sostituita l’espressione “province” con l’espressione “provincia”. La sospensione in parola è stata prorogata fino al 30 giugno 2023. Per i RUP dei comuni non capoluogo di provincia, che risultassero interessati dagli appalti in argomento viene meno, pertanto, la responsabilità diretta dello svolgimento delle procedure di gara rimangono immutate, però, (o forse si aggravano) le responsabilità per la predisposizione degli atti precedenti alla fase pubblicistica ed ovviamente quelli afferenti la fase esecutiva. In relazione al primo aspetto, per gli atti della fase pre-pubblicistica, oggettivamente, poco cambia per il RUP nel senso che questo soggetto dovrà occuparsi delle fasi di programmazione (da coordinare, eventualmente, anche con quella dei soggetti che si dovranno occupate della gara per evitare ritardi e ulteriori responsabilità), della predisposizione quindi degli atti tecnici e tra questi, della scelta della procedura di gara e dei criteri di aggiudicazione dell’appalto. Proprio queste sintetiche annotazioni evidenziano che il RUP, anche dei comuni non capoluogo, deve avere bene a mente il presidio che è tenuto ad assicurare in relazione alle nuove norme. Non si deve sottovalutare che anche agli appalti in commento finanziati con i fondi del Recovery, si applicano le norme emergenziali su cui, in ogni caso, il RUP è tenuto ad una attenta valutazione nella fase di predisposizione degli atti dell’appalto. Si pensi, come detto, sulla questione della procedura di scelta del contraente e dei tempi di aggiudicazione come sanciti, e non modificati, dal D.L. 77/2021 e successiva legge di conversione. Sulla questione della gara/procedura vera e propria è bene annotare che la previsione sembra ampliare il novero dei soggetti abilitati ad effettuare la gara introducendo un minor formalismo rispetto a quanto previsto dal comma 4 dell’articolo 37. Pertanto ogni soggetto giuridico “superiore” all’ente locale non capoluogo di provincia potrà espletare la gara. Da notare che con la nuova legge delega per gli appalti (legge 26/2021) il legislatore ha inteso non recedere dall’obbiettivo dell’accorpamento e di una più appropriata qualificazione delle stazioni appaltanti. Pertanto la previsione in parola, ovvero l’eccezione della sospensione della norma limitata che impone l’accorpamento per i soli appalti finanziati in tutto o in parte dal PNRR e dal PNC rappresenta una sorta di prima importante applicazione di detto vincolo. Tra le ulteriori proroghe – e quindi la sostanziale disapplicazione di diverse norme già previste nella legislazione “Sblocca Cantieri” ed ora portata al 30 giugno 2023 – devono essere citate quella relativa all’art. 59, comma 1, quarto periodo, che stabilisce il divieto di “appalto integrato” (salvo le eccezioni contemplate nel periodo stesso30), cioè il divieto di affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori e soprattutto la norma sull’Albo dei commissari di gara. La previsione, che pospone al 1° luglio 2023 la possibile riattivazione dell’Albo a gestione ANAC rappresenta una delle norme che il RUP deve presidiare a prescindere considerata l’attività contrattuale che dovrà necessariamente svolgere anche per gli appalti diversi da quelli del Recovery. In questo senso la legge di conversione conferma la sospensione dell’applicazione dell’art. 77, comma 3, che dispone in merito all'obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all'Albo istituito presso l'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) di cui all'art. 78. Fermo restando l'obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante. Pertanto le commissioni di gara sostanzialmente non hanno alcun riferimento giuridico specifico, quanto alla loro nomina se non l’esigenza di adottare atti preventivi (ma la giurisprudenza ritiene che non sia necessario) di oggettività e trasparenza. In realtà è sufficiente che i commissari siano esperti nel settore inciso dall’appalto e che ciò risulti dai curricula oggetto di obbligatoria pubblicazione nella sezione trasparenza ai sensi dell’articolo 29 del codice dei contratti. La legge delega per il nuovo codice prevede, a differenza dell’accorpamento/qualificazione delle stazioni appaltanti, il superamento del sistema dell’albo. In risposta quindi a forti perplessità espresse dalla stazione appaltanti e per la sostanziale impossibilità del funzionamento dell’elenco (che non ha mai raggiunto il numero degli iscritti necessari per consentire la sua operatività).

2. Obblighi e prerogative relative agli appalti del Recovery

L’articolo 47 ribadisce gli obblighi degli operatori – con più di 100 dipendenti - che partecipano alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto finanziato anche parzialmente dai fondi del Recovery di “produrre il rapporto sulla situazione del personale” a pena di esclusione. Da notare che in fase di conversione del D.L. 77/2021 sono state ampliate le finalità da perseguire. Infatti, il primo comma prevede che oltre alle pari opportunità, generazionali e di genere costituisce anche un fine collegato all’aggiudicazione quello di promuovere l’inclusione lavorativa delle persone disabili. Aumentano anche gli obblighi a cui sono tenute le imprese con un numero di dipendenti compreso tra i 15 ed inferiori ai 100. Oltre a dovere produrre, entro 6 mesi dalla scadenza del contratto, la “relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni ed in relazione allo stato di assunzioni, della formazione, della promozione professionale, dei livelli, dei passaggi di categoria o di qualifica, di altri fenomeni di mobilità, dell'intervento della Cassa integrazione guadagni, dei licenziamenti, dei prepensionamenti e pensionamenti, della retribuzione effettivamente corrisposta” viene aggiunto l’obbligo introdotto con un apposito comma 3-bis (art. 47). Il comma in parola prevede che gli operatori ultimi citati sono “tenuti a consegnare” entro il termine di 6 mesi dalla conclusione del contratto “alla stazione appaltante la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, e una relazione relativa all'assolvimento degli obblighi di cui alla medesima legge e alle eventuali sanzioni e provvedimenti disposti a loro carico nel triennio antecedente la data di scadenza di presentazione delle offerte. La relazione di cui al presente comma è trasmessa alle rappresentanze sindacali aziendali”. La violazione degli obblighi in parola (come prevede il successivo comma 6) – ora meglio chiariti con la legge di conversione, rispetto al D.L. 77/2021, con il collegamento specifico ai commi che prevedono gli obblighi in parola e, al comma 4, specifici obblighi assunzionali se previsti dalla stazione appaltante, determina l’applicazione delle penali previste dal contratto di appalto - commisurate alla gravità della violazione e proporzionali rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni del contratto (nel rispetto dell’importo complessivo previsto dall’articolo 51 del presente decreto, alla cui scheda di lettura si rimanda) -. Tra le sanzioni, l’impossibilità per l’operatore economico di partecipare, in forma singola ovvero in raggruppamento temporaneo, per un periodo di dodici mesi, ad ulteriori procedure di affidamento afferenti gli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse del PNRR o del Fondo nazionale per gli investimenti complementari. I successivi commi dal 4 all’8, ribaditi rispetto alla previsione del decreto legge, risultano meglio chiariti. In questo senso, il comma 4 dell’articolo in commento prevede la possibilità di inserire nella legge speciale di gara clausole premiali in tema di requisiti di partecipazione o di obblighi di assunzione per gli appaltatori che possono essere anche ricalibrate al ribasso rispetto alla percentuale minima fissata dalla legge (30% del personale da assumere). Obiettivo del legislatore, secondo istanze comunitarie, è quello di favorire l'imprenditoria giovanile, l’inclusione lavorativa delle persone disabili, la parità di genere e l'assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne. D’altra parte, però, ed in specie nel successivo comma 7 si prevede che “Le stazioni appaltanti possono escludere l'inserimento nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti dei requisiti di partecipazione di cui al comma 4, o stabilire una quota inferiore, dandone adeguata e specifica motivazione, qualora l'oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati ne rendano l'inserimento impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio nonchè di ottimale impiego delle risorse pubbliche”. Si ribadisce, in relazione alla declinazione pratica di queste clausole, comprese quelle premiali di cui al comma 5 (in cui si prevedono ulteriori misure premiali), la possibile definizione di apposite linee guida ministeriali con schemi di clausole ad hoc ad ausilio dei RUP. Il comma si chiude con la precisazione che per le varie relazioni e rapporti che devono essere presentati dalle imprese partecipanti agli appalti di cui si è detto sopra, il RUP è tenuto ad assicurarne la pubblicazione nella sezione trasparenza ai sensi dell’articolo 29 del codice dei contratti.

3. La tutela delle piccole e medie imprese

Tra le novità apportate in sede di conversione del D.L. 77/2021 merita una segnalazione l’innesto dell’articolo 47 quater il cui primo comma (ai fini di assicurare una maggiore tutela della concorrenza nei contratti finanziati anche solo parzialmente con il PNR ed il PNC) dispone che le stazioni appaltanti – ai fini dell’aggiudicazione degli appalti del Recovery - possono introdurre nel “nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito criteri premiali atti ad agevolare le piccole e medie imprese nella valutazione dell'offerta”. Tali indicazioni, evidentemente, ai sensi del successivo comma secondo “si applicano compatibilmente con il diritto dell'Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità”. La legge di conversione contiene poi numerose conferme ad esempio per l’articolo 48 in cui ribadisce al comma 3, tra le altre previsioni già nel D.L. 77/2021, la possibilità di utilizzare una nuova forma di procedura negoziata (anche per gli appalti del Recovery) nel sopra soglia “quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante, l'applicazione dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie può compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione di cui al PNRR nonche' al PNC e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea”. Termini abbreviati previsti nell’articolo 2 ed 8 del D.L. 76/2020 e successiva legge di conversione. Al comma 4 dello stesso articolo 48 si conferma anche l’approccio “alleggerito” in caso di impugnazione degli atti relativi all’affidamento degli appalti del Recovery. Per i quali, sintetizzando, si privilegia – in caso di esito positivo del ricorso - l’esecuzione del contratto alla sua caducazione (attraverso l’utilizzo di strumenti come il risarcimento del danno per l’appaltatore interessato).

4. Il subappalto

In fase di conversione viene confermata la dinamica applicativa relativa al subappalto con un primo limite (fino al 50% del valore del contratto) valido fino al 31 ottobre 2021. A far data dal 1° novembre 2021 sarà il RUP della stazione appaltante a fissare eventuali limiti “previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle di cui all'articolo 89, comma 11, dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell' articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell'anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall'articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229”. Pare degno di nota il fatto che il legislatore sottolinei la rilevanza della determina a contrarre che dovrà contenere le ragioni dell’eventuale limitazione. Si confermano anche gli ulteriori vincoli e quindi il divieto di cedere il contratto né “può essere affidata a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché' la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera”. Viene confermato anche l’obbligo del subappaltatore, di assicurare “per le prestazioni affidate in subappalto”, gli stessi standard qualitativi e prestazionali “previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale”. Per l’articolo 50 deve essere ricordata la conferma del c.d. meccanismo dell’intervento sostitutivo del RUP in caso di ritardi nella fase esecutiva, compresa la stipula del contratto. Per i contratti finanziati in tutto o in parte dal PNRR, PNC e fondi strutturali si prevede la sostituzione (ai sensi dell’articolo 2, comma 9 e segg. della legge 241/90) in caso dei detti ritardi con il c.d. funzionario sostituto (o apposito ufficio) individuato dalla stazione appaltante.

5. Le procedure sottosoglia e la riscrittura dell’affidamento diretto

La legge 108/2021 introduce anche alcune modifiche al D.L. 76/2020 non previste nel D.L. 77/2021. In primo luogo si evidenzia l’estensione temporale dell’applicabilità delle prerogative semplificate dal 30/12/2021 al 30 giugno 2023. Ovviamente per determina a contrarre adottata entro tale data. Aspetto che porta l’effetto c.d. di trascinamento (e quindi la possibilità concreta dell’esperimento della procedura) per un ulteriore semestre (e quindi fino al 31/12/2023) se si comprende anche la procedura aperta. Si rammenterà, infatti, che già il D.L. 76/2020 introduce dei termini di conclusione della procedura (richiedendo almeno l’aggiudicazione) entro due mesi per il range di importo per cui è possibile l’affidamento diretto, 4 mesi per il range di importo per le procedure negoziate e 6 mesi in caso di procedura aperta. Termini che a seconda delle situazioni saranno irrilevanti nell’affidamento diretto se si procede, evidentemente, con un unico atto, altrimenti la decorrenza è dalla data di adozione della determina a contrarre. Nel caso delle procedure ad inviti il termine decorre dall’invio della lettera di invito considerato che la determina a contrarre verrà adottata contestualmente all’approvazione delle lettere in parola. Nel caso del bando (e quindi della classica gara) non può non ritenersi che il procedimento amministrativo (e non la procedura) come previsto dalla legge prenda avvio dalla determina che approva il bando di gara che dovrà essere pubblicato nel più breve tempo possibile rispetto all’adozione della determina (deve essere pubblicato nei termini fisiologici necessari per espletare concretamente le pubblicazioni). Tale modus operandi deve essere seguito dal RUP per evitare potenziali responsabilità erariali in caso, ad esempio, di perdita di finanziamenti. Uno degli interventi (modifiche) di maggior rilievo – rispetto al D.L. 77/2021 – si deve registrare in tema di affidamento diretto e quindi con l’articolo 51 che modifica la correlata fattispecie di affidamento diretto emergenziale disciplinata nell’articolo 1, comma 2, lett. a) del pregresso D.L. 76/2020 come convertito con legge 120/2020. Con il D.L. 77/2021 l’importo entro cui procedere con l’affidamento diretto puro (ovvero senza la necessità di consultare preventivi o più operatori economici) è stato esteso, per i servizi (compresi i servizi tecnici) e forniture dai 75mila euro fino alla cifra di 139mila euro (inferiore alla somma predetta) mentre per i lavori rimane ferma la soglia dei 150mila euro. La legge di conversione conferma detto importo ma correda la fattispecie (la “procedura” dell’affidamento diretto) di ulteriori dettagli istruttori per il RUP. In primo luogo, nell’affidamento, pur vero che non si impone la consultazione di più operatori, il RUP dovrà comunque rispettare i principi di oggettività e trasparenza di cui all’articolo 30 del codice e rispettare “l'esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione”. L’inciso ultimo è parte sostanziale della riscrittura della fattispecie da parte della legge 108/2021. Dalla previsione, pertanto, non si può non dedurre che l’affidamento diretto risulti vincolato nella potenziale platea di beneficiari visto che si tratta di soggetti che devono avere esperienza nel settore inciso dall’appalto. La stazione appaltante, all’uopo, potrà quindi anche predisporre appositi/albi elenchi di operatori esperti deputati ad essere destinatari degli affidamenti diretti. Gli albi in parola potrebbero esser configurati, sulla falsariga di quelli tradizionali, anche sempre aperti all’adesione di soggetti che maturassero esperienza. A mero titolo esemplificativo, si potrebbe immaginare la predisposizione da parte del RUP di un avviso pubblico finalizzato alla costituzione dell’albo per determinati appalti a soggetti giuridici, appunto, che abbiamo già maturato esperienza. L’albo in parola potrebbe, in relazione ai settori preindividuati dalla stazione appaltante, aperti a future nuove iscrizioni una volta che altri operatori abbiamo maturato le esperienze richieste. In assenza di albi, stante la prescritta possibilità di prescindere dal confronto/valutazione/consultazione di più operatori economici (che sancisce, anche se non c’erano dubbi, che l’affidamento diretto emergenziale è un affidamento diretto puro) si deve ritenere che il RUP possa riferirsi, per l’individuazione del potenziale affidatario, anche a banche dati, a precedenti appalti e non solo della stessa stazione appaltante e, evidentemente, per beni/servizi e lavori di manutenzione a forme di mercato elettronico. Sotto il profilo pratico si deve ritenere che l’indicazione istruttoria posta dal legislatore, ovvero l’esigenza che l’assegnatario diretto abbia già documentata esperienza, non possa essere superata anche perché finisce per sostanziare la stessa motivazione dell’affidamento. La motivazione, per intendersi, poggerà sulla certificazione che lo stesso risulti in possesso dell’esperienza sul tipo di appalto, dei requisiti richiesti (come previsto nelle linee guida ANAC n. 4) e sempre che il responsabile unico del procedimento non abbia posto comportamenti contrari a quanto imposto a livello di principi generali dell’articolo 30 del codice dei contratti. Si introduce, con una formulazione che, al netto della richiesta di esperienza, sembra richiamare la norma codicistica, anche il riferimento all’obbligatorio rispetto della rotazione al fine di evitare comportamenti scorretti del RUP. La legge 108/2021 conferma, invece, la previsione sulle procedure negoziate come riscritta con il D.L. 77/2021 prevedendo, nel sottosoglia, sostanzialmente tre procedure: una specifica per i servizi e forniture (compresi i servizi tecnici) per importi compresi tra i 139mila euro ed il sotto soglia (214mila euro), mentre per i servizi sociali la soglia è di 750mila euro con invito rivolto ad almeno 5 operatori economici scelti con avviso pubblico o dall’albo interno se la stazione appaltante ne disponesse. Per i lavori, secondo le dinamiche appena prospettate, già il legislatore del D.L. 77/2021 – e ciò risulta confermato con la legge 108/2021 – individua una prima fascia per la procedura negoziata compresa tra importi superiori ai 150mila euro ed inferiori al milione di euro con almeno 5 inviti. Infine una seconda – ed ultima procedura negoziata per l’intero sottosoglia (art. 35 del codice) per importi pari o superiori al milione di euro con n. 10 operatori economici. Tra le norme confermate, già previste nel D.L. 76/2000 non si può non ricordare la possibilità di utilizzare il c.d. atto unico (determina di affidamento) per l’affidamento diretto e la possibilità dell’esclusione automatica (da ritenersi, secondo la giurisprudenza, obbligatoria se si utilizzano le procedure emergenziali) a soli 5 partecipanti alla procedura negoziata disapplicando, invece la norma più rigorosa contenuta nell’articolo 97 del codice.

6. L’entrata in vigore

La legge 108/2021 conferma anche la disciplina dell’entrata in vigore sulle nuove norme. E’ interessante richiamare la norma in parola – ultimo comma dell’articolo 51 del DL 77/2021 come convertito con legge 108/2021 - per sottolineare il fatto che il legislatore dell’emergenza ha ben presente la distinzione tra procedimento e procedura (anche ai fini del calcolo dei termini entro cui il RUP deve giungere ad aggiudicazione almeno non efficace) visto che – a differenza di quanto accade negli artt. 1 e 2 della legge 120/2020 in cui si parla di procedimento –, per l’entrata in vigore delle nuove norme il legislatore si esprime con riferimento alle procedure che prendono avvio dal bando o dalla lettera di invito (a differenza del procedimento amministrativo che prende avvio dalla determina a contrarre). In questo senso, nella parte finale del comma 3 dell’articolo 51 si legge che le nuove norme (della legge 108/2021) “si applicano alle procedure avviate dopo l'entrata in vigore del presente decreto. Per le procedure i cui bandi o avvisi di indizione della gara siano pubblicati prima dell'entrata in vigore del presente decreto ovvero i cui inviti a presentare le offerte o i preventivi siano inviati entro la medesima data continua ad applicarsi il citato articolo 1 del decreto-legge n. 76 del 2020 nella formulazione antecedente alle modifiche apportate con il presente decreto”.