L’avvalimento e la novità dell’avvalimento c.d. “premiale puro” nel nuovo codice degli appalti (D.Lgs. 36/2023),

Un argomento interessante da esaminare brevemente, all’interno della disciplina del Nuovo Codice degli Appalti Pubblici è senz’altro il c.d. avvalimento “premiale”, esso è consentito infatti, non solo per ottenere i requisiti necessari per poter concorrere ad una procedura di gara (avvalimento in senso vero e proprio), ma anche al solo fine di conseguire un punteggio più elevato (avvalimento premiale puro, pur avendo i requisiti di partecipazione), grazie ai requisiti prestati dall’ausiliario, il tutto però con un limite: il divieto di partecipazione alla stessa procedura di gara della ditta ausiliaria e di quella ausiliata, con l’obbligo per il soggetto ausiliario di esser in possesso sia dei requisiti generali che di quelli specifici.

Aspetti dell’istituto dell’Avvalimento per l’art. 104 del Nuovo Codice dei contratti pubblici (comma 1-comma 2, comma 3)

L’art. 104 (D.Lgs. 36/2023) stabilisce che l’avvalimento è un contratto con il quale una o più ditte ausiliarie mettono a disposizione dei soggetti che concorrono ad una gara, mezzi tecnici e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è sempre concluso in forma scritta e a pena di nullità, con specifica indicazione delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico, inoltre esso è quasi sempre a titolo oneroso, a meno che esso risponda anche ad un interesse dell’impresa ausiliaria, e possa esser concluso indipendentemente dal tipo di natura giuridica che caratterizza i legami tra le parti.

Il secondo comma dell’art. 104 statuisce che, se il contratto di avvalimento è stato stipulato al fine di acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di gara avente ad oggetto un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 o di un appalto di servizi e forniture, il contratto deve avere per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che consentirebbero all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta. Il terzo comma invece, precisa che, se il contratto è concluso con un ausiliario che abbia “autorizzazione” o altro titolo abilitativo richiesto per concorrere alla gara, in forza dell’art. 100 comma 3, o con un o.e. che abbia i titoli di studio e/o professionali necessari alla esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori e/o i servizi vengono svolti direttamente dal soggetto ausiliario.

Avvalimento premiale (art. 104 comma 4), del nuovo codice dei contratti pubblici

La novità del nuovo codice dei contratti pubblici è costituita dall’avvalimento premiale, infatti, l’art. 104, comma quarto, stabilisce che il concorrente deve necessariamente allegare alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o in copia autentica, dovendo necessariamente puntualizzare se intenda avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione (avvalimento) o al fine di migliorare la sua offerta (c.d. avvalimento premiale)e allega, nel caso di cui al comma 2 (cioè acquisire un requisito necessario di partecipazione), la certificazione rilasciata dalla SOA o dall’ANAC. L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: 1) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale; 2) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 (requisiti di ordine speciale) per i servizi e le forniture; 3) di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento. L’ultimo comma dell’art. 104 puntualizza altresì che, come anticipato, nei soli casi in cui l’avvalimento (come previsto dal comma 4) sia finalizzato a migliorare l’offerta (avvalimento c.d. premiale), non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione.

Considerazioni sull’avvalimento premiale: differenze nette tra nuovo e vecchio codice, anche alla luce di giurisprudenza contrastante

Nel paragrafo che precede, abbiamo constatato cosa sia l’avvalimento premiale, a tal proposito, va detto che nella vigenza del d.lgs. 50/2016, dove mancava la sua espressa previsione, tale possibilità era per lo più preclusa dalla giurisprudenza prevalente.

Secondo la giurisprudenza pronunciatasi in vigenza del d.lgs. 50/2016, infatti, l’avvalimento “premiale” poteva essere consentito solo qualora lo scopo principale del contratto fosse quello di ottenere anche e in special modo, dei requisiti di partecipazione, con possibilità che gli stessi, permettessero poi di realizzare un maggior punteggio qualitativo (Cds, Sez. V, n. 2526/2021)

Invero, la ratio della tesi giurisprudenziale contraria si fondava sul rilievo che il mero prestito dei requisiti, mezzi e risorse non funzionali alla partecipazione alla procedura di gara, rischiava di alterare la par condicio fra i concorrenti, consentendo l’attribuzione di un punteggio

incrementale all’offerta di un operatore economico, al quale potrebbe non corrispondere, in fase esecutiva, un effettivo livello di qualificazione imprenditoriale. 

La tesi sopra esposta (ovvero l’avvalimento premiale consentito solo qualora lo scopo del contratto fosse in primis quello di ottenere requisiti di partecipazione e in subordine di ottenere un punteggio qualitativo migliore) è la posizione della giurisprudenza assolutamente prevalente nella vigenza del D. lgs 50/2016, a tal proposito va rilevato come oggi invece, il legislatore non si ponga più esclusivamente nella prospettiva di una messa a disposizione dei soli requisiti di partecipazione, avendo nell’art. 104 del d.lgs. 36/2023 contemplato, come sopra esposto, anche la possibilità di un avvalimento “per migliorare la propria offerta” (come detto art. 104, co. 4, avvalimento premiale), consistente nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica, determinando così finalmente, il definitivo superamento del divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale, per tal ragione, sommessamente ci sentiamo di aderire all’orientamento giurisprudenziale del Nuovo Codice degli appalti, supportato in particolar modo dalla importantissima Sentenza (TAR Campania, Napoli, Sez, III, 04/08/2023 n. 4756), la quale statuisce che: in merito all’avvalimento premiale “puro” di cui all’art. 104, co. 4, d.lgs. 36/2023, tali disposizioni normative hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso codice appalti.