L’applicazione pratica della rotazione nell’affidamento degli appalti pubblici

Premessa

Una delle prime considerazioni che occorre esprimere in tema di applicazione pratica del principio di rotazione attiene alla sua collocazione nell’ambito del codice dei contratti – limitatamente all’aspetto che qui interessa trattare.

Il principio di rotazione viene espressamente richiamato in tema di procedure negoziate “semplificate” di cui all’articolo 36 che consentono al responsabile unico del procedimento (nel prosieguo solo RUP), semplificando, di utilizzare procedimenti contingentati quanto a partecipazione in relazione a specifici importi in ambito sotto soglia (per forniture e servizi) ed in ambito ultra sottosoglia (fino al milione di euro) per i lavori.

Nell’ambito degli importi predetti, il RUP, può strutturare e proporre un procedimento di affidamento diretto (nell’ambito dei 40 mila euro) o un procedimento ad inviti previa selezione dei concorrenti attraverso una indagine esplorativa o per il tramite della scelta di elenchi di fornitori precostruito purché nel rispetto del principio di rotazione.

E’ bene annotare che il principio di rotazione è altresì richiamato dall’articolo 63 del codice in tema di procedura negoziata (ammessa in questo caso anche in ambito sopra soglia comunitaria) fondata su motivi oggettivi da certificarsi adeguatamente in fase di predisposizione della relativa determina a contrattare. Un diverso tipo di procedura, pertanto, che con le procedure negoziate semplificate di cui all’art. 36 condivide il solo dato di porsi in “deroga” ai procedimenti ordinari.

Il principio di rotazione, invece, non viene richiamato nell’ambito dei principi comuni applicabili doverosamente in tema di aggiudicazione ed esecuzione di appalti e concessioni (declinati nell’articolo 30 del codice dei contratti).

Ai sensi della norma in parola – primo comma -, infatti, “l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico”.

1. La valenza sostanziale del richiamo del principio di rotazione

Da quanto sopra annotato emerge, logicamente, una prima annotazione di grande valenza per il RUP ovvero che il principio di rotazione rappresenta un “riferimento” inderogabile in relazione ai soli procedimenti derogatori in cui la stazione appaltante o affida direttamente l’appalto (nell’ambito dei 40 mila euro o di oggettive situazioni che non consentano il ricorso al mercato) oppure procede non attraverso un bando di gara ma attraverso una verifica delle condizioni di mercato con successiva scelta relativamente “discrezionale” degli operatori da invitare al procedimento di gara.

In questi casi appare chiara la valenza sostanziale del principio come diretto ad evitare la creazione di rendite di posizione ovvero evitare che la stazione appaltante affidi la commessa sempre allo stesso affidatario (senza una adeguata motivazione) o, in relazione ad un procedimento ad inviti, rivolga la propria attenzione sempre alla stessa platea di concorrenti.

Secondo l’ANAC (Linee guida n. 4/2016) il principio di rotazione infatti è finalizzato ad evitare “il consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico”.

Il mancato richiamo in tema di principi comuni e quindi, prioritariamente, in tema di procedure ordinarie fa venir meno ovviamente la necessità di rotazioni nel caso in cui si proceda con i sistemi classici della procedura aperta e quindi con un autentico bando di gara.

Nel momento in cui il RUP predispone il “progetto” di legge speciale di gara non potrà certo inserire delle clausole nel bando dirette a limitare la partecipazione solo ai concorrenti non affidatari del servizio.

Una simile previsione oltre ad ostare con i principi comunitari della libera concorrenza si porrebbe in netto ed insanabile contrasto con il principio del c.d. numero chiuso della cause escludenti. Principio, e norma, che vieta alla stazione appaltante di stabilire nuove ipotesi di “sbarramento” alla partecipazione diverse da quelle espressamente fissate dal legislatore.

In questo senso, del resto, dispongono gli ultimi due periodi del comma 8 dell’articolo 83 del codice dei contratti in cui si puntualizza che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Ed in questo senso il codice dei contratti, come detto, non prevede nelle procedure ordinarie il rispetto del principio di rotazione.

2. L’applicazione pratica della rotazione

L’esigenza della rotazione, quindi, viene in considerazione nelle procedure “derogatorie” sia in quelle “semplificate” previste espressamente dal legislatore con il micro sistema normativo delineato nell’articolo 36 del codice sia in relazione alle procedure “eccezionali” nel senso di non ordinarie che in presenza di oggettive e certificate ragioni giustificano un procedimento diverso ed immediato rispetto alla procedura ordinaria (come delineato nell’articolo 63 del codice che riproduce quasi sostanzialmente quanto già previsto nel pregresso articolo 57 del decreto legislativo 163/2006).

Per comprendere la latitudine applicativa del principio, soprattutto in relazione alle procedure negoziate semplificate occorre partire dal dato normativo desumibile dalla norma citata.

L’articolo 36 del codice, primo comma, prevede che negli appalti di lavori, servizi e forniture inferiori alla soglie comunitarie (come definite nell’articolo 35) sia l’affidamento sia l’esecuzione debbono avvenire oltre che nel rispetto dei principi classici generalissimi (secondo la definizione del Consiglio di Stato) fissati nell’articolo 30, comma 1, nel “rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti (...)”.

La prima questione operativa che dalla norma si desume, in coerenza anche con quanto già detto, è che il principio di rotazione opera nell’ambito sottosoglia in quanto nello stesso è consentito esperire dei procedimenti diversi e semplificati rispetto alla procedura ordinaria.

Ulteriore precisazione è che la rotazione deve essere rispettata sia nella predisposizione degli inviti sia in relazione all’affidamento.

L’inciso introdotto con il decreto legislativo correttivo n. 56/2017 di modifica del pregresso riferimento indeterminato, deve essere inteso come rivolto a due ambiti di azione differenti uno relativo agli inviti e l’altro relativo all’affidamento.

Per dare concretezza a quanto riferito, quest’ultimo ovvero l’affidamento deve essere necessariamente inteso come diretto a condizionare l’assegnazione diretta e quindi nell’ambito dei 40 mila euro, di cui al comma 2, lett. a) dell’articolo 36, o nell’ambito delle procedure negoziate ex art. 63 del codice.

In relazione agli inviti, il richiamo propedeutico contenuto nel comma 1 dell’articolo 36 viene altresì ribadito sia nelle ipotesi di cui alla lett. b) ed alla lett. c) sempre del comma 2 dell’articolo citato.

3. La rotazione nell’affidamento diretto

Il primo aspetto pratico che il RUP deve presidiare attiene alle ipotesi in cui sia praticabile l’affidamento diretto ora – per effetto delle modifiche apportate dal decreto correttivo – possibile anche senza il previo confronto tra preventivi.

In relazione a tale ambito occorre distinguere, sotto il profilo pratico, i differenti approcci del RUP nello strutturare il procedimento.

Se il responsabile unico del procedimento individua l’affidatario direttamente (pur attraverso il mercato elettronico) attingendo da un elenco precostituito, il principio di rotazione opere ex se in quanto condizione indispensabile che gli appaltatori accettano nel momento in cui manifestano la volontà di essere inseriti nell’albo della stazione appaltante. Nel senso che gli appaltatori ben sono consapevoli di non poter partecipare a tutte le procedure di acquisto bandite dalla stazione appaltante.

Nel caso di assenza di albo precostituito (redatto utilizzando il mercato elettronico visti gli obblighi, in ambito sottosoglia, di procedere con gli acquisti di beni e servizi direttamente dal mercato elettronico – al netto delle acquisizioni di importo inferiore ai mille euro,tranne che per i prodotti informatici -) il RUP deve avere come riferimento sempre la vetrina “virtuale” del MePa o di altro mercato elettronico della centrale di committenza regionale o soggetto aggregatore ed in relazione a questo può interagire con l’affidamento diretto o con la trattativa diretta che implica una negoziazione con un solo operatore.

L’esigenza del rispetto di rotazione interviene nell’approccio istruttorio che porta il responsabile unico ad individuare l’affidatario.

Nel caso in cui il RUP effettui una indagine esplorativa sui fornitori/prezzi presenti in vetrina per poter poi procedere all’assegnazione senza ulteriore intermediazione (senza negoziazione o con trattativa diretta) i riferimenti che prenderà saranno ovviamente l’adeguatezza tecnica del prodotto ed il prezzo.

E’ chiaro che se il prezzo praticato dal pregresso affidatario risulti effettivamente il migliore, da una indagine seria e dimostrabile, come emerge sia dalle indicazioni dell’ANAC (espresse nelle linee guida n. 4/2016 dedicate alle acquisizioni nel sottosoglia comunitario) e dello stesso Consiglio di Stato nel parere 1903/2016 (espresso sullo schema di linee guida n. 4) un nuovo affidamento deve ritenersi possibile a condizione di un chiaro apparato motivazionale. Naturalmente il riaffido dovrà comunque essere contingentato nel tempo non apparendo possibile il “riaffido sul riaffido”.

4. Il riaffido all’appaltatore uscente

L’affidamento diretto al precedente affidatario, secondo l’ANAC, esige “un onere motivazionale più stringente” ed il RUP dovrà motivare la scelta “in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”.

Fermo restando che l’onere “motivazionale relativo all’economicità dell’affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza può essere soddisfatto mediante la valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici”.

Naturalmente nel caso in cui si proceda con una indagine di mercato seria e dimostrabile, l’affidamento diretto si riferisce all’epilogo della procedura utilizzata dal RUP ed è chiaro che in nessun caso si potrebbe legittimare l’affidamento ad appaltatore diverso dall’affidatario uscente soprattutto se il primo impone condizioni economiche maggiormente onerose.

In relazione al “riaffido” il Consiglio di Stato, nel parere citato puntualizza, in modo più rigoroso, che “dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia la reiterazione dell’invito alla procedura sia il riaffido dell’appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1). Assai spesso, del resto, è proprio negli affidamenti all’operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile”.

Evidentemente il riaffido non potrebbe essere tollerato ad oltranza e sine die (ovvero di affidamenti ripetuti).

5. La rotazione nel procedimento ad inviti

Per avere chiara l’intensità della rotazione nei procedimenti ad inviti diventa rilevante la considerazione delle ulteriore ipotesi previste dall’articolo 36, comma 2, lett. b) e c).

Nell’ambito delle citate norme, il RUP può strutturare un procedimento semplificato ad inviti fino al sotto soglia per appalti di forniture servizi (209 mila euro per le amministrazioni periferiche ed enti locali e inferiori a 135 mila per la amministrazioni statali) e inferiori a 150 mila per i lavori; nonché fino al milione di euro (importo inferiore) per i lavori con la specifica di cui alla lett. c).

L’aspetto pratico che merita considerazione è il modus operandi a cui il RUP si deve ispirare per poter individuare i soggetti da consultare nella procedura di negoziazione semplificata.

Secondo il legislatore i competitori devono (e non possono) essere individuati “sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

Contestualizzato in tali ambiti l’operatività pratica del principio appare più semplice.

Nel caso degli elenchi precostituiti, come già detto sopra, il principio di rotazione è una delle “regole del gioco” nel senso che chi richiede di essere inserito in un elenco ben è consapevole che in ogni caso in cui il RUP attingerà per la scelta degli operatori da consultare ossequierà necessariamente la rotazione. E quindi i soggetti “chiamati” per un dato affidamento non verranno coinvolti nel successivo in applicazione di una rotazione sia nei confronti dell’affidatario uscente sia nei confronti dei soggetti invitati.

Più articolata si pone la questione nel caso in cui il RUP, per carenza di elenchi, intenda procedere con indagini di mercato (nelle ipotesi in cui non sia consentito l’affidamento diretto e quindi l’indagine risulti obbligatoria a pena di possibile illegittimità del procedimento).

Nelle procedure extra mercato elettronico, laddove il prodotto/servizio non risulti effettivamente disponibile o, soprattutto, nel caso di lavori, il RUP quindi deve procedere con una indagine esterna alle vetrine le cui esigenza di trasparenza ed oggettività possono essere soddisfatte solo attraverso un avviso pubblico.

E’ in questa fase che il responsabile del procedimento si deve porre il problema della rotazione.

Se il precedente appalto risultava affidato secondo lo stesso meccanismo derogatorio, l’affidatario ed i soggetti già invitati non dovrebbero poter partecipare al nuovo affidamento.

Questo secondo posizione estreme espresse in giurisprudenza.

In questo senso, il Tar Campania, Salerno, sez. I, sentenza del 16 maggio 2017 n. 926, in cui si legge che “Il carattere cogente del principio di rotazione, così come coniato dalla legge generale, non richiede che esso sia necessariamente richiamato dalla disciplina di lex specialis; il principio assume particolare rilievo nelle procedure sotto soglia, in quanto, secondo le coordinate ermeneutiche seguite in sede pretoria, “la rotazione dunque, che nei contratti sotto soglia è la regola e non l’eccezione, si configura come strumento idoneo a perseguire l’effettività del principio di concorrenza” (cfr. TAR Napoli, Sez. II, 8 marzo 2017, n. 1336); così pure si afferma in giurisprudenza (TAR Puglia – Lecce, Sez. II, sentenza n. 1906 del 15 dicembre 2016) che “non può configurarsi alcun obbligo per la Stazione appaltante di invitare il gestore uscente, ma una mera facoltà, di cui, proprio per il principio di massima partecipazione e in caso di esercizio effettivo, la stessa P.A. deve dare motivato conto all’esterno” (si veda anche: Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 6906/2011; Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 4661/2014; TAR Abruzzo - Aquila, Sez. I, sentenza n. 372/2016); la ricaduta applicativa del principio in oggetto vale anche per il caso, come quello in oggetto, in cui il conferimento del servizio in appalto è stato preceduto da indagine di mercato, come esattamente previsto dall’art. 36, comma 2, lett. b) e dalle Linee guida ANAC n. 1/2017 (IV, punto 1.2); inoltre, con Delibera ANAC n. 917 del 31 agosto 2016 si è precisato che “il criterio di rotazione comporta in linea generale l’esclusione dell’affidatario del contratto uscente, salvo motivare la decisione contraria nei termini indicati connessi alla competenza e all’esecuzione a regola d’arte del precedente contratto”; la condotta dell’Amministrazione assunta nel condurre il procedimento selettivo non può influire sull’applicazione del principio in oggetto tanto da limitarne la sua portata precettiva a salvaguardia delle esigenze di massimo confronto concorrenziale; la giurisprudenza più recente valorizza ulteriormente l’importanza pro-concorrenziale della norma in analisi, affermando che “il principio di rotazione esclude tendenzialmente e preferibilmente non solo l'affidatario uscente, ma anche i precedenti aggiudicatari, privilegiando gli operatori del settore che hanno giammai svolto tale servizio” (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, Sent., 11/11/2016, n. 5227; v. anche TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, sentenza n. 419/2016)”.

E prima ancora, il Tar Campania, Napoli, sez. VIII, con sentenza del 9 marzo 2017 n. 390 con cui si è puntualizzato che “Il principio di rotazione degli affidamenti per gli appalti sotto soglia appare prevalente e comporta, di regola, l'esclusione dell'invito del precedente gestore del servizio (T.A.R. Campana Napoli, Sez. II, 8 marzo 2017, n. 1336); (...) pertanto, (...) il mancato invito del precedente gestore non necessita di una specifica motivazione, occorrendo, al contrario, nel caso motivare la partecipazione del precedente gestore”.

6. La rotazione dal punto di vista pratico

Da un punto di vista pratico, in realtà, si dovrebbe procedere con tali limitazioni solamente nel caso in cui nel precedente procedimento la rotazione risultasse espressamente chiarita.

Gli indirizzi giurisprudenziali propendono però all’attivazione immediata di tali limiti. In questo senso, la C. G. A. Regione Sicilia sentenza del 12 aprile 2017 n. 188, che ha annotato come “Ad una tesi tendenzialmente escludente che impone all’amministrazione di motivare le ragioni per le quale ritenga di estendere l’invito anche al gestore uscente; se ne contrappone un’altra che, muovendo da una regola opposta di inclusione, impone, invece, di motivare la scelta di non interpellare anche il vecchio affidatario. Così ricostruito il dibattito, il Collegio osserva come la principale ragione invocata a sostegno delle declinazioni più morbide del principio di rotazione è quella che riguarda proprio la tutela della concorrenza. Si afferma infatti che far derivare dal criterio della rotazione una regola di non candidabilità per il gestore uscente entrerebbe in rotta di collisione con i principi del Trattato. Il ragionamento, all’apparenza suggestivo, è tuttavia controvertibile tutte le volte in cui il vecchio gestore abbia (già) beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, aggiudicandosi un appalto al di fuori di una procedura di gara, e pretenda di continuare a sfruttare quella medesima deroga candidandosi ed aggiudicandosi anche il nuovo appalto, sempre senza gara. Quando, invece, è ragionevole che il principio di rotazione imponga che la prima deroga, al meccanismo della gara e al pieno espandersi della concorrenza, sia bilanciata da una regola di non immediata (ri)candidabilità. Una simile declinazione è la sola in grado di dare senso e sostanza (e non solo apparenza) al principio di rotazione e può, oltre tutto, avere un effetto dissuasivo nei confronti delle non infrequenti pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo”.

A sommesso parere ben si potrebbe sostenere che la rotazione dovrebbe essere chiarita già con l’avviso a manifestare interesse alla partecipazione alla procedura semplificata per evitare successive estromissioni (che verrebbero evidentemente impugnate per aver ingenerato inutilmente l’affidamento negli appaltatori interessati).

L’ultima ipotesi sembra però essere rimessa ad una facoltà della stazione appaltante che, decidendo di effettuare un avviso pubblico aperto – sulla falsariga di un bando – ben potrebbe ammettere tutte le partecipazioni per poi affidarsi al sorteggio.

Analoghe considerazioni si possono esprimere nel caso in cui si agisca nel mercato elettronico.

Nel senso che se si procede con un invito aperto a presentare le RDO, alcun limite può essere posto. Diverso è il caso in cui il RUP proceda con una scelta di operatori previa indagine di mercato.

In questo caso il contingentamento delle RDO (nel numero minimio stabilito dall’articolo 36) dovrebbe tener conto della posizione del pregresso affidatario che potrebbe non essere invitato facendo in modo che la competizione si svolga tra soggetti diversi da quelli già coinvolti. Circostanza che garantisce, relativamente, la possibilità di vedersi offerti – attraverso la negoziazione sollecitata dalle RDO - dei prezzi se non migliorativi ma almeno competitivi rispetto al prezzo del pregresso affidatario.

In ogni caso, dal punto di vista pratico si deve ritenere che il principio di rotazione possa operare in modo chiaro solo se negli atti sia stato preventivante richiamato in modo da chiarire ai competitori che non potranno partecipare al successivo procedimento avviato dalla stazione appaltante per la reiterazione dello stesso appalto.