L’affidamento diretto nel nuovo codice degli appalti

Premessa

Il nuovo codice degli appalti (declinato nel decreto legislativo 50/2016) ha interamente riformulato (e riscritto) i procedimenti contrattuali in ambito ultra sottosoglia comunitaria introducendo un sistema di procedure negoziate “semplificate” in sostituzione delle pregresse dinamiche negoziali relative, in particolare, alla fattispecie delle acquisizioni in economia.

Fattispecie, come noto, totalmente espunte dall’ordinamento giuridico degli appalti.

Tra le procedure negoziate “semplificate”, evidentemente, particolare rilievo riveste l’affidamento nell’ambito dei 40 mila euro di lavori, servizi e forniture - come dimostra anche la primissima giurisprudenza in materia -, soprattutto perché, e non può essere revocato in dubbio, anche negli acquisti ultra sottosoglia con il nuovo codice muta sostanzialmente la dinamica degli affidamenti diretti rimessi in passato alla species dell’affidamento diretto delle acquisizioni in economia e/o a limitati casi di procedura negoziata già disciplinati dall’articolo 57 del pregresso codice (ed oggi ribaditi, e meglio specificati, con l’articolo 63 dell’attuale codice).

La problematica, soprattutto applicativa, che si intende esaminare è pertanto quella della possibilità dell’affidamento diretto, infra i 40 mila euro, alla luce delle previsioni codicistiche (art. 36, comma 2, lett. a) che impongono una adeguata motivazione, quindi del contributo chiarificatore (ma che in realtà complica il panorama dei riferimenti che debbono essere presidiati dal RUP) dell’ANAC fornito con la linea guida n. 4 in tema di acquisti sotto soglia, delle precisazioni fornite dal Consiglio di Stato in sede di parere sullo schema della linea guida ed infine dell’indirizzo applicativo fornito da Consip con la nuova dinamica introdotta con la c.d. trattativa diretta in sostituzione al meccanismo delle RDO – nel mercato elettronico – che consente di negoziare con un unico operatore al fine di reperire elementi per il supporto motivazionale che deve giustificare l’affidamento diretto.

1. L’affidamento diretto

Come anticipato, e come notissimo, l’articolo 36, comma 2, lett. a) del nuovo codice consente, per importi inferiori ai 40 mila euro, l’affidamento diretto “adeguatamente motivato”.

Nell’affidamento (così come nell’esecuzione) il RUP è tenuto a strutturare una procedura amministrativa rispettosa dei “principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (…) libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità” (ai sensi dell’articolo 30, comma 1 del codice).

In certi casi, “il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico” (sempre ai sensi dell’articolo 30, comma 1 del codice).

Inoltre, l’affidamento deve avvenire “nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese” (ai sensi del comma 1, dell’articolo 36 del codice).

Se il catalogo dei principi generalissimi (come ha sottolineato il Consiglio di Stato) rammenta quanto disposto anche dalle pregresse norme, la questione pratico/operativa complicata è determinata dalla esigenza di una adeguata motivazione ora richiesta per l’affidamento diretto.

Difficoltà pratica/operativa che risulta manifestata dalla stessa ANAC con la linea guida n. 5 che riconduce – come si vedrà più avanti - l’affidamento diretto niente meno che ad un affidamento quale epilogo, in ogni caso, di una procedura competitiva informale e quindi ad una previa comparazione tra preventivi salvo limitatissime eccezioni (art. 63 del codice) oppure in relazione ad importi oggettivamente esigui per cui anche un procedimento informale potrebbe essere qualificato come un aggravio del procedimento amministrativo (censurabile dagli organi di controllo interno della stazione appaltante).

2. La procedura di affidamento ed il rispetto dei principi generali

Il richiamo – e l’esigenza del rispetto – di una serie di principi immanenti all’affidamento, di per sé dovrebbero già costituire gli elementi da richiamare nel supporto motivazionale.

Dal punto di vista pratico, la circostanza che il RUP – che non coincida con il dirigente/responsabile del servizio – individui l’affidatario in applicazione di tutti i principi dalla trasparenza alla rotazione implica già l’esperimento di una corretta procedura e quindi di una motivazione ampia e credibile.

Il problema pratico, però, è il giusto inquadramento dei principi ovvero in che modo i riferimenti di carattere generale quali la economicità, “efficacia, tempestività e correttezza (...) libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità” si pongono rispetto all’affidamento diretto.

E’ evidente, infatti, che l’affidamento diretto si pone come procedura in deroga rispetto ai principi della concorrenza, non discriminazione e similari che implicano sempre e comunque una procedura competitiva sia pur informale.

Se così è, appare logico pensare che i principi in parola disciplinano l’affidamento (e l’esecuzione) in termini generali e non anche per ipotesi specifiche e limitate (quanto ad importo) per cui lo stesso legislatore supposto l’utilizzo di una procedura ultra semplificata a pena di detrimento della stessa azione amministrativa. Ovvero per i casi in cui la velocità/speditezza dell’acquisizione deve prevalere su rigidi formalismi; oppure nel caso in cui, in certe situazioni, il costo del formalismo risulta nettamente superiore ad esigenze di celerità.

Non può sfuggire che un conto è avviare una procedura competitiva per certi importi altra cosa è avviare una procedura ad inviti per assegnare forniture/servizi/lavori di importo irrisorio o comunque contenuto che il legislatore - sulla falsariga di quanto fatto con il pregresso codice (con la fattispecie delle acquisizioni in economia) – ha individuato nei 40 mila euro.

Pertanto, fino all’importo predetto – fermo restando la cornice di principi generali – il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che il Consiglio di Stato (nel parere 1903/2016) ha ritenuto come micro sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessiterebbe neppure di una specifica linea guida dell’ANAC, rinvenibile appunto oltre che nei principi generali, nell’articolo 36,comma 2, lett. a).

3. La questione della motivazione

Se si è in presenza di una ipotesi specifica (affidamento diretto) diversa ed aggiuntiva di alcune ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista nell’articolo 63 del nuovo codice dei contratti, che impone invece una specifica motivazione e che l’assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore (si pensi in particolare all’unico affidatario e/o alle o oggettive situazioni di urgenza a pena di danno), si pone un problema di coniugare l’affidamento diretto con l’esigenza della adeguata motivazione.

L’affidamento diretto non può trovare una adeguata motivazione proprio perché si struttura all’esterno di un procedimento comparativo (altrimenti non sarebbe un affidamento diretto).

La richiesta del legislatore, in definitiva, sostanzia un ossimoro e non può escludersi che lo stereotipato riferimento normativo contenuto nella lettera a) dell’articolo 36 concretasse anche un mero refuso che avrebbe dovuto essere corretto.

Del resto, in questo senso, si pronuncia lo stesso Consiglio di Stato con il parere 1903/2016 in cui si legge che “la (...) fonte primaria (nda relativa all’articolo 36, comma 2, lett. a), non corretta sul punto dall’avviso di rettifica, di cui al Comunicato del 15 luglio 2016, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in pari data, n. 164, pone una evidente questione esegetica, in merito alla quale le linee guida (...) potrebbero dare indicazioni”.

In sostanza, e semplificando, lo stesso Consiglio di Stato, evidenziato che comunque l’inciso non è stato corretto pone però una problema di interpretazione su cui la linea guida dell’ANAC avrebbe dovuto dare un contributo di chiarimento.

4. Il chiarimento fornito dalla linea guida

Dalla linea guida definitivamente approvata dall’ANAC con la deliberazione n. 1097 del 26 ottobre 2016 – come già nello schema - emerge che, sostanzialmente, l’affidamento diretto non esiste ma esiste un affidamento, semplificato quanto a procedimento, quale conseguenza di un indefettibile e preciso percorso comparativo condotto dal RUP.

Nella linea guida sembrano anche “confondersi” i riferimenti che non hanno una valenza, sia consentito, motivazionale. In particolare, il riferimento logico ai presupposti indispensabili per poter risultare affidatario ovvero il possesso dei requisiti e che non valgono a motivare la pretesa del legislatore di avere un affidamento adeguatamente motivato (ovviamente), proprio perché dovuti.

A tal riguardo, nella linea guida si legge che la stazione appaltante – meglio sarebbe dire il RUP – “motiva adeguatamente in merito alla scelta dell’affidatario, dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione”.

Non può sfuggire da un punto di vista pratico che i riferimenti anzidetti rappresentano – al netto forse della indicazione sulle caratteristiche migliorative – il minus indispensabile oggetto di controllo e di certificazione del RUP nel momento in cui propone al proprio dirigente/responsabile del servizio l’assegnazione della commessa.

Nulla hanno a che vedere questi riferimenti con l’affidamento diretto dovendo sempre essere ossequiati in ogni procedura d’appalto.

Non solo, appare sintomatico anche il riferimento alle caratteristiche migliorative.

E’ chiaro che una simile “certificazione” (circa l’esistenza di caratteristiche migliori) esige un confronto con altre caratteristiche ovvero una procedura competitiva tra prodotti e/o offerte. Ci si colloca, quindi, sempre all’esterno di una dinamica di affidamento diretto che implica una sorta di rapporto esclusivo tra RUP ed affidatario che, di per se, non ha alcuna motivazione.

La difficoltà a declinare praticamente la precisazione della norma (affidamento diretto adeguatamente motivato) emerge con tutta la sua chiarezza nei passaggi successivi della linea guida ANAC laddove si puntualizza che “l’onere motivazionale relativo all’economicità dell’affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza può essere soddisfatto mediante la valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici”.

Affermazione ovvia ma che situa o riconduce l’affidamento diretto nell’alveo di un più tradizionale procedimento che necessariamente ha una dinamica di competizione pur informale. Quasi a dire che l’affidamento diretto adeguatamente motivato non esiste ma è possibile solamente una assegnazione dell’appalto solo dopo aver espletato un minimo confronto concorrenziale che porta ad individuare l’affidatario tecnicamente ed economicamente ad offerta migliore per la stazione appaltante.

In sostanza, il nuovo codice, rispetto al pregresso ordinamento giuridico degli appalti ha espunto la possibilità del RUP di affidare direttamente la commessa, circostanza invece prevista nell’ambito delle acquisizioni in economia – nella species dell’affidamento infra i 40 mila euro – dall’articolo 125 del decreto legislativo 163/2006.

E infatti, il comma 11 dell’articolo appena citato, nel suo inciso finale (ultimo periodo) puntualizza che per “per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”. Stessa possibilità era ammessa per lavori dal comma 8.

Il legislatore – anche se in certe occasioni veniva richiesto dalla giurisprudenza – non complicava il procedimento con la richiesta di una adeguata motivazione pur implicando, ovviamente, l’esigenza che il RUP conducesse una procedura trasparente ed accessibile o meglio, spiegasse chiaramente le ragioni ed il perché fosse giunto all’assegnazione diretta.

Circostanze, a ben vedere, che si riducevano alla sottolineatura che si trattava di somme esigue, o effettuato (l’affidamento diretto) in ossequio ad una previsione contenuta nel regolamento sulle acquisizioni in economia della stazione appaltante (o, al massimo, attraverso la riconduzione all’ambito applicativo dell’articolo 57 del pregresso codice).

5. Il riferimento ai regolamenti interni

Il riferimento al regolamento interno (in particolare nello schema e in parte corretto nella linea guida definitiva) viene espresso anche dall’ANAC che, in modo neanche indiretto, lascia presumere che siffatta ipotesi possa ritenersi legittima per la sola circostanza della previsione del procedimento diretto nel regolamento delle acquisizioni in economia (che imponevano l’indicazione del bene/servizio/lavoro e dell’importo).

Quasi a dire che una previsione dell’affidamento diretto in “fonti” interne della stazione appaltante risultavano sufficienti a legittimarlo.

Ovviamente non può essere così.

Ed il riferimento a tale regolamento è stato espunto (anche grazie al parere del Consiglio di Stato che ne ha sottolineato l’anacronismo) mentre è rimasto il riferimento, altrettanto improbabile, al regolamento di contabilità della stazione appaltante.

Su questo aspetto specifico, l’ANAC torna anche con la linea guida definitiva nel momento in cui puntualizza che “per affidamenti di modico valore, ad esempio inferiori a 1.000 euro, o per affidamenti effettuati nel rispetto di apposito regolamento (ad esempio regolamento di contabilità) già adottato dalla stazione appaltante, che tiene conto dei principi comunitari e nazionali in materia di affidamento di contratti pubblici, la motivazione può essere espressa in forma sintetica”.

E’ chiaro il collegamento, possibile secondo l’ANAC, tra previsione interna e la (conseguente) legittimità dell’affidamento diretto. Come a dire che se è previsto in un regolamento, il RUP può procedere con l’affidamento diretto e la motivazione si può sostanziare nel richiamo all’atto regolamentare.

Ovviamente non può essere così a pena di legittimare una serie di comportamenti contrattuali irrituali fondati su disposizioni interne di tipo generale che già di se stesse devono ritenersi illegittime.

6. L’affidamento dal punto di vista pratico

Tanto la previsione normativa, quanto le indicazioni dell’ANAC sembrano confermare che, al netto delle eccezionali ipotesi di procedura negoziata senza pubblicazione del bando ora disciplinate nell’articolo 63 del nuovo codice, l’affidamento diretto non è una fattispecie giuridica o meglio all’affidamento si può e si deve giungere solo attraverso una indagine di mercato, che può essere informale, ma certificabile, nell’ambito fino ai 40 mila euro.

Per legittimare l’affidamento diretto quindi senza una gara vera e propria (pur informale) occorre o procedere ad una previa analisi delle condizioni di mercato da cui scaturisce il soggetto a cui poi affidare la commessa.

In certi casi, il procedimento in parola risulta anche facilitato, si pensi al caso in cui il prodotto/servizio sia presente in una forma di mercato elettronico (Mepa di Consip o di centrale regionale).

Nel caso di specie il RUP – o un proprio collaboratore – può procedere all’analisi delle offerte presenti in vetrina valorizzando condizioni tecniche e dato economico.

L’individuazione – oggettiva e seria - dell’offerta che a parità di condizioni tecniche esprima il prezzo più conveniente sicuramente legittima un affidamento diretto e l’attività istruttoria di indagine può benissimo sostanziare la motivazione adeguata da inserire nella determinazione di impegno di spesa (procedimento che può anche essere preceduto da una vera e propria determinazione a contrattare che avvia l’indagine sul mercato elettronico e che porta all’assunzione della prenotazione dell’impegno di spesa).

Nel caso in cui il prodotto/servizio o il lavoro non sia presente nel mercato elettronico risulta più articolata per il RUP l’effettuazione dell’indagine di mercato che non può che passare attraverso rigidi canoni di trasparenza come la pubblicazione di uno specifico avviso sulla sezione trasparenza che porti ad individuare un lotto di proposte o almeno 2/3 preventivi su cui operare la scelta dell’affidatario.

Si tratta comunque di un procedimento comparativo che nega l’essenza stessa dell’affidamento diretto.

In modo analogo si può procedere nel caso in cui la stazione appaltante disponga di un elenco di fornitori – predisposto secondo dinamiche concorrenziali, oggettive e trasparenti -, ma anche in questo caso il RUP non potrà esimersi dall’applicare, in primo luogo, il principio di rotazione ed in ogni caso chiedendo almeno un paio di preventivi ai soggetti presenti in lista.

Le ipotesi di affidamento diretto risultano quindi tutto sommato residuali e limitate ad importi davvero esigui tanto da potersi sostenere che l’avvio, finanche di una indagine informale, costituisca un inutile aggravio del procedimento.

Del resto, in tempi recentissimi, in questo senso si è espresso anche il Tar Piemonte, Torino, con la pronuncia del 23 novembre 2016 n. 1441.

Nel caso di specie, la stazione appaltante sospendeva la procedura negoziata per problematiche di attribuzione dei punteggi ma invece di riattivare un procedimento concorrenziale, il dirigente/responsabile del servizio attribuiva l’appalto al pregresso affidatario (che peraltro nella gara revocata aveva presentato anche l’offerta meno conveniente).

Il giudice amministrativo, evidentemente, ha ritenuto illegittimo l’affidamento diretto rilevando che alla determina di sospensione avrebbe dovuto seguite l’atto di “riattivazione della procedura”, che invece veniva “definitivamente soppiantata dal provvedimento di affidamento diretto, sicché più che di sospensione sarebbe corretto parlare di revoca o di annullamento della gara, quindi di atti caducatori in relazione ai quali l’obbligo motivazionale, stante la definitività degli effetti che ne conseguono, assume particolare consistenza”.

Considerato che al procedimento, poi sospeso, hanno partecipato due competitori sarebbe stato corretto secondo il giudice, invitare ad una procedura negoziata semplificata i due operatori, così conciliando le esigenze di rapida definizione dell’affidamento e di tutela dei principi concorrenziali.

L’affidamento diretto, invece, “è stato effettuato su basi fiduciarie del tutto” affrancato dai principi classici dell’assegnazione limitandosi a premiare il pregresso “concorrente già affidatario del servizio nei precedenti tre anni e che in gara aveva formulato l’offerta economicamente meno vantaggiosa”.

Affidamento, quindi, illegittimo perché non “adeguatamente” motivato, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a), d.lgs. 50/2016.