La verifica dell’anomalia delle offerte e le fasi della procedura di scelta del contraente

Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ha l’obbiettivo di accertare e di valutare la serietà, e soprattutto l’attendibilità, nonché la reale capacità dell’impresa di eseguire l’appalto secondo le condizioni proposte, senza concentrarsi concretamente su errori specifici dell’offerta, seguendo i principi richiamati nella sentenza della V sez. Cons. di Stato n.8356 del 15/09/2023, la quale si rifà alla  ragionevolezza, all’adeguatezza e alla logicità delle valutazioni dell’Amministrazione.

In che cosa consiste la verifica dell’offerta d’anomalia? Si tratta di un sub- procedimento avviato dalla stazione appaltante in presenza di offerte ritenute anomale ossia, di offerte che presentino caratteri tali da rendere dubbia l’attendibilità e la serietà della stessa, nonché dell’effettiva possibilità per l’impresa di eseguire correttamente il contratto alle condizioni proposte. L’individuazione delle offerte anormalmente basse avviene all’esito di un giudizio tecnico che proviene dalla stazione appaltante sulla base dei principi di equità, congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle stesse.

L’art 110 del d.lgs. 36/2023 ha l’obbiettivo di semplificare e responsabilizzare le stazioni appaltanti nella scelta del sistema di anomalia e nella sua applicazione. 

Difatti il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non assume un carattere sanzionatorio né ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica. Come si evince dalla relazione al codice dei contratti, la nuova disciplina elimina le soglie fissate ex lege (previste nell’art 97 d.lgs. 50/2016) rimettendo l’individuazione delle offerte anomale alla discrezionalità della stazione appaltante (alla luce dei risultati della gara, del mercato di riferimento e di ogni altro elemento che possa essere ritenuto utile). L’art 110, comma 1 prescrive alle stazioni appaltanti di inserire nel bando o nell’avviso con cui indice la gara, gli elementi sulla cui base poi emettere un giudizio di anomalia di una data offerta.

Rilevata la migliore offerta come apparentemente anomala, viene avviato un contraddittorio con l’impresa che verrà chiamata, in un termine non superiore a 15 giorni ai sensi del comma 2 dell’art. 110 del d.lgs. 36/23, a fornire spiegazioni sul prezzo e i costi prodotti.

Le spiegazioni possono riguardare:

- l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti prestati;

- le soluzioni tecniche prescelte;

- l’originalità dei lavori, servizi e forniture proposti dall’offerente;

Il successivo comma 5 dell’art 110 individua ulteriori elementi indentificativi dell’offerta anormalmente bassa:

-Non rispetta gli obblighi in materia sociale, ambientale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea;

-Non rispetta gli obblighi di cui all’art 119 in materia di subappalto;

-Sono incongrui gli oneri della sicurezza;

-Il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati all’art 41 comma 13;

Di fatti, l’offerta ritenuta non attendibile, in quanto incapace di garantire una remunerazione economica o la sua effettiva realizzabilità può essere esclusa in quanto anormalmente bassa sulla base dell’analisi dei criteri sopra elencati.

Difatti, la fase cruciale di tale momento endoprocedimentale è il contraddittorio che si instaura con il concorrente, nel corso del quale la stazione appaltante invita l’offerente ad indicare gli elementi utili al fine dell’accertamento dell’anomalia, se tali chiarimenti risultano esaustivi, si procederà con l’aggiudicazione, se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente l’offerta nel suo complesso, la stazione appaltante propenderà per l’esclusione. 

Diversamente, di fronte a contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea relativa ad appalti di lavori o servizi, aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e che non presentino un interesse transfrontaliero certo, l’art 54 del 36/2023, in deroga all’art 110, esclude automaticamente tutte quelle offerte che superino la soglia di anomalia determinata dalla stazione appaltante, purché le offerte ammesse siano pari o superiori a cinque.

Tale tematica è stata oggetto di una recente sentenza del TAR Campania, (Sentenza n.634 dell’11/03/2024), con la quale viene espressamente richiamata in tali ambiti di affidamenti la norma di cui all’art. 54, secondo la quale le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultino anomale, «qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque».

In punto di diritto viene precisato che la disciplina contenuta nell’art 110, richiamata da parte ricorrente, non trova applicazione nella procedura in esame, in quanto trattasi di una procedura sottosoglia per la quale si applicano le specifiche indicate nel Libro II, Parte I del codice.

Nella fattispecie in esame, non è stata prevista tale clausola nella lettera di invito rimanendo, nella facoltà della stazione appaltante di procedere o meno alla verifica facoltativa della congruità dell’offerta, fugando anche i dubbi sulla eventuale eterointegrazione della norma (art 54 d.lgs.36/2023).