La disciplina delle concessioni: differenze con i contratti di appalto

Nel codice dei contratti pubblici, regolamentato dal D. Lgs. 50/2016, è dedicata alla disciplina delle concessioni l’intera parte III, ossia dall’art. 164 all’art. 178, che ne definisce criteri, durata e modalità di esecuzione.

L’art. 3 del D. Lgs. 50/2016 definisce la concessione come un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra una pubblica amministrazione e un’impresa per la progettazione o l’esecuzione di lavori pubblici (o entrambe), oppure l’erogazione di un servizio pubblico con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi o la gestione delle opere.

Le principali caratteristiche della concessione, rispetto al contratto di appalto, sono individuate nell’assunzione degli oneri legati alla gestione dell’opera o del servizio ed al corrispettivo.

In particolare, l’impresa gestisce l’opera o il servizio ed assume il guadagno ovvero il rischio di perdite derivante dalla medesima gestione. Viceversa, in caso di appalto, la gestione dell’opera o del servizio grava sull’amministrazione che verserà all’impresa un corrispettivo fisso.

Questa differenza tra appalto e concessione viene anche confermata nella sentenza del Consiglio di Stato n. 3910 del 04/05/2020, il quale si esprime in questi termini: In linea di diritto, occorre premettere che, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, la differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura di servizi, nel senso che un appalto pubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, mentre si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (CGUE 15 ottobre 2009, nella causa C-196/08; CGUE 13 novembre 2008, nella causa C-437/07) .

Il rapporto nel contratto di concessione ha natura trilaterale:accanto alla pubblica amministrazione ed alla società concessionaria c’è un terzo soggetto, o un’infinità di soggetti, chiamato utente o utenti, attraverso il pagamento dei canoni o tariffe.

L’art. 167 del codice fornisce i criteri per la determinazione del valore della concessione che è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'IVA, stimato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi.

La durata delle concessioni è limitata ed è determinata nel bando di gara dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario. La stessa è commisurata al valore della concessione, nonché alla complessità organizzativa dell'oggetto della stessa.

Per le concessioni ultraquinquennali, la durata massima della concessione non può essere superiore al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario individuato sulla base di criteri di ragionevolezza, insieme ad una remunerazione del capitale investito, tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici come risultante dal piano economico-finanziario. Gli investimenti presi in considerazione ai fini del calcolo comprendono quelli effettivamente sostenuti dal concessionario, sia quelli iniziali sia quelli in corso di concessione.

In materia di subappalto nelle concessioni si applicano gli artt. 30 e 174. Dalla lettura dell’art. 174, infatti, si prevede il solo obbligo, da parte dell’operatore economico, di indicare nell’offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi. A differenza di quanto disposto nell’art. 105 non è previsto nelle concessioni un limite quantitativo al subappalto, né tanto meno una specifica autorizzazione.