La clausola penale nelle gare d’appalto; un caso interessante e le conclusioni dell’autorita’

Nelle gare d’appalto non è prevedibile una clausola penale che scatti in caso di aumento del costo dell’opera rispetto al budget precedentemente stimato dalla Pubblica Amministrazione. Nel nostro ordinamento, infatti, non sono previste ipotesi di penale non legate all’inadempimento della prestazione. La c.d. clausola penale deve essere sempre collegata per lo meno al ritardo nell’esecuzione della prestazione. Ciò ha stabilito l’ANAC con delibera n. 73 del 17/01/2024 intervenendo in merito agli affidamenti di progettazione dell’ampliamento della Sezione “Arrivi” dell’Aeroporto di Capodichino, in seguito ad un ricorso della Fondazione Architetti e Ingegneri di Inarcassa, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha stabilito “non conforme alla procedura di legge” la decisione della Società di gestione sei servizi aeroporti campani Spa di applicare una penale alla aggiudicataria dell’appalto per l’eventuale incremento dell’importo delle opere progettate rispetto al quantum previsto dal budget. Nel caso di specie, la società campana aveva previsto a carico dell’affidatario l’applicazione di una penale pari all’1 per mille dell’importo del corrispettivo economico, previsto per la fase progettuale interessata, per ogni incremento dell’uno per cento dell’importo delle opere progettate, sino al raggiungimento del 10% del corrispettivo complessivo del servizio.

INTERVENTO ANAC

I rilievi dell’Autorità Nazionale Anticorruzione sul caso di specie sono stati severi; infatti, Anac ha correttamente asserito che nel caso esaminato è stata introdotta una ipotesi di penale non contemplata dal nostro Ordinamento, non in linea con la normativa degli appalti e civilistica. L’Anac poi statuisce che “la clausola penale disciplinata dall’art. 1382 c.c., è la clausola con cui si conviene il pagamento di una somma di danaro l’esecuzione di una determinata prestazione in caso di inadempimento e/o di ritardo nell’adempimento, limitando il risarcimento della prestazione oggetto del contratto, ed assolvendo ad una funzione risarcitoria, pertanto, secondo la giurisprudenza amministrativa, la clausola penale soddisfa una funzione sanzionatoria comminando in caso di inadempimento, una pena privata in funzione di coercizione all’esatto adempimento. Per quanto concerne i contratti pubblici, il Codice Appalti dispone l’applicazione delle penali a carico dell’esecutore nel solo caso di ritardo nell’esecuzione delle prestazioni. In pratica, la penale deve essere commisurata ai giorni di ritardo e proporzionata in virtù dell’importo del contratto e delle prestazioni oggetto dello stesso, e viene calcolata “al giorno” in una misura compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille rispetto all’ammontare netto contrattuale. Per tali ragioni Anac sottolinea che “l’aspetto fondamentale della clausola penale, sia nei contratti pubblici, sia nel Codice civile riguardante tutti i contratti, è rappresentato dall’inadempimento, essendo legata la prima, al ritardo nella esecuzione della prestazione contrattuale, mentre la norma civilistica fa riferimento, in senso più ampio all’inadempimento e/o al ritardo nell’inadempimento.

LE CONCLUSIONI DELL’AUTORITA’ NAZIONALE ANTICORRUZIONE

La penale, dunque, non è configurabile qualora sia collegata all’avverarsi di un fatto fortuito o, comunque, non imputabile all’obbligato, come ad esempio l’inaspettato aumento del costo dell’opera rispetto al budget precedentemente stimato, costituendo, in tal ultima ipotesi, una clausola atipica che può essere introdotta dalla autonomia contrattuale delle parti, ma resta inidonea a produrre gli effetti specifici stabiliti dal legislatore per la clausola penale.

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