Sui recenti interventi di ANAC e MIMS in tema di aggiudicazione degli appalti del PNRR

Premesse

Nelle ultime settimane sono stati espressi una serie di interventi (pareri), che possiamo definire “prassi”, da parte dell’ANAC e del MIMS (il servizio legale di supporto in tema di appalti) che sono di sicura utilità sotto il profilo pratico-operativo, per i RUP in relazione agli appalti del PNRR/PNC.

1. La riflessione sulle procedure “emergenziali” da parte di ANAC

Uno dei contributi di maggior rilievo è quello espresso dall’ANAC con il parere, rilasciato nella funzione consultiva, n. 13/2022.
All’autorità anticorruzione viene posta la questione – lungamente dibattuta -, se le norme emergenziali, per intendersi le procedure di aggiudicazione di cui al comma 2, lett. a) e b) dell’articolo 2 del DL 76/2020 debbano o meno considerarsi solo facoltative rispetto alle norme codicistiche (derogabili nel periodo emergenziale) di cui all’articolo 36, comma 2 del Codice.
In sostanza si è richiesta una consulenza per comprendere se, nel sotto-soglia comunitario, le recenti disposizioni introdotte con il DL 76/2020 e ricalibrate con il DL 77/2021 rappresentino o meno un passaggio istruttorio obbligatorio per il RUP nel range temporale, ora, esteso fino al 30 giugno 2023.
L’ANAC risponde positivamente al quesito rammentando che tale configurazione, delle nuove norme, non si pone in termini di mera facoltatività, ma esprimono una chiara scelta (consapevole) da parte del legislatore.
In questo senso, dopo una breve premessa in cui si legge che le nuove norme introducono “un regime semplificato per l’affidamento dei contratti pubblici sotto-soglia, in deroga alle previsioni dell’art. 36, comma 2, del Codice, applicabile a tutti gli appalti di lavori, servizi e forniture, inclusi i servizi di progettazione, avviati entro il 30 giugno 2023”, si ricorda la puntualizzazione sottolineata dalla stessa autorità nel primo commento.
A tal riguardo, già all’atto dell’entrata in vigore delle disposizioni emergenziali si è rimarcato che “l’articolo 1 del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, (…) rimodula la disciplina dell’affidamento dei contratti pubblici sotto la soglia euro-unitaria, introducendo un regime (parzialmente e) temporaneamente derogatorio rispetto a quello dettato dall’art. 36 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, al fine di «incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19». Allo scopo, il comma 1 del citato decreto-legge sancisce l’introduzione di una disciplina temporanea, applicabile agli affidamenti la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento siano adottati entro il 31 luglio 2021 [30 giungo 2021], in deroga all’art. 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50”.
La decisione di introdurre un nuovo regime, destinato ad essere applicato nella fase di ripresa dal post covid, ricorda il parere, costituisce “la consapevole scelta del legislatore di privilegiare la finalità di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica in favore della rapidità dell’erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l’economia in un periodo emergenziale”.
Non a caso l’incipit dell’art. 1 del menzionato decreto legge afferma che, senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023”(delibera n. 4/2022 –PREC 221/2021/L – PB).
Da qui la conclusione secondo cui le disposizioni del d.l.76/2020 “non hanno quindi carattere facoltativo per la stazione appaltante, ma nel periodo sopra indicato, le nuove procedure sostituiscono quelle previste dall’art. 36 del Codice, in quanto introdotte nell’ottica di rilanciare gli investimenti e accelerare gli affidamenti pubblici (in tal senso parere Mims n. 735/2020)”.

2. Precisazioni

Nel parere, evidentemente, non si tratta la questione pratica dell’eventuale scostamento dalle procedure emergenziali. Trattandosi di un sistema (micro sistema) normativo innestato per far fronte ad esigenze specifiche e quindi in deroga, l’utilizzo delle procedure “tradizionali”, lo scostamento non determina illegittimità degli atti ma è chiaro che si potrebbe acuire il problema della responsabilità del RUP qualora l’aggiudicazione non avvenisse in modo tempestivo determinando danno erariale (si pensi al classico caso della perdita del finanziamento).
Per effetto di quanto, è bene che, in caso di scostamento dalle procedure emergenziali per procedure meno tempestive e informali, il RUP chiarisca fin dalla determinazione a contrarre le ragioni di tale scostamento.
La motivazione avrebbe, pertanto, una valenza interna diretta a chiarire per quale motivo il RUP abbia suggerito una procedura maggiormente articolata a rispetto della tempestività/speditezza dell’aggiudicazione.
Le ragioni si potrebbero reperire nella presenza sul mercato di molte opzioni tecnico/economiche tutte vantaggiose, e non solo sotto il profilo finanziario, e da qui l’esigenza di non precludere alla stazione appaltante la possibilità di accedere a soluzioni vantaggiose (anche, ad esempio, sotto il profilo tecnologico).
Pertanto, l’aspetto che deve essere puntualizzato è che il micro sistema normativo ha anche introdotto delle complessità non avendo, il legislatore, optato per soluzioni di immediata interpretazione come, ad esempio, la scelta di congelare/ sospendere l’impianto normativo del codice. L’aver deciso di introdurre solamente una deroga ha determinato perplessità interpretativo/applicative nel RUP che, a torto o a ragione, preferisce procedere con le procedure di aggiudicazione tradizionali.
E’ chiaro che sul modus operandi dovrebbe intervenire anche un controllo della stazione appaltante che dovrebbe fornire degli indirizzi omogenei ai RUP in modo da evitare una azione amministrativa contrattuale anarchica (che può generarsi nel caso in cui i vari RUP operino secondo una propria discrezionalità).

3. In tema di anticipazione obbligatoria e pagamenti della stazione appaltante

Altro parere dell’ANAC, anch’esso espresso nella funzione consultiva, n. 17/2022 in tema di applicazione pratica dell’anticipazione, sul prezzo del contratto, obbligatoria di cui all’articolo 35 comma 18 ha chiarito che la stazione appaltante – e ciò è di rilievo soprattutto in relazione ad appalti pluriennali di rilevante importo -, può stabilire anche una “dilazione” nel pagamento.
Nel caso trattato all’autorità anticorruzione è stata posta la questione relativa alle modalità pratico/organizzative sull’erogazione “in più annualità l’anticipazione del prezzo, ai sensi dell’art. 35, comma 18, del d.lgs. 50/2016”.
Come si è anticipato, la questione è particolarmente importante in relazione ad appalti pluriennali, si pensi all’appalto di servizi raccolta rifiuti e/o ad appalti di servizi sociali.
Non può sfuggire che dover corrispondere fin dal primo anno del contratto l’anticipazione del 20% sul prezzo del contratto può rappresentare uno sforzo finanziario di una certa complessità.
L’ANAC, dopo aver ricordato la genesi della norma, precisa che si è in presenza di disposizione di carattere cogente che si impone alla stazione appaltante e che la richiesta di anticipazione “non deve essere formalmente presentata dall’appaltatore, ancorché la norma preveda, per la effettiva corresponsione della stessa, la collaborazione dell’appaltatore (delibera n. 67/2020, anche richiamata dal parere MIMS n. 923 del 05.11.2021 sul tema in esame)”.
SI tratta, pertanto, di un pagamento dovuto a patto che vengano rispettate alcune condizioni propedeutiche ed in particolare che si sia proceduto con:
a) la stipula del contratto;
b) l’avvio dell’esecuzione;
c) il rilascio della garanzia, bancaria o assicurativa.
In sostanza, “l'erogazione dell'anticipo è strettamente legata all'esecuzione del contratto d'appalto e l'acconto altro non è che una somma di denaro versata come anticipo sul prezzo di acquisto di un bene/erogazione di un servizio, e non certamente come una somma di denaro, slegata da una qualsiasi prestazione, che il committente presta all'appaltatore» (Parere MIMS n. 966 del 24.6.2021)”.
Giungendo al riscontro, quindi, si chiarisce che la stazione appaltante non può sottrarsi al pagamento ma, circa la possibilità di dilazionare il pagamento secondo l’ANAC, il dato letterale della norma non pare “escludere la possibilità che stazione appaltante e appaltatore possano concordemente stabilire delle precipue modalità di pagamento dell’anticipazione del prezzo, ritenute più consone, anche in ordine alla tempistica, in relazione alla singola tipologia di prestazione contrattuale da eseguire”.
Il parere sembra consentire, è bene annotarlo, anche un accordo successivo all’aggiudicazione tra le parti ma, evidentemente, si è però indotti a ritenere (anche se la questione non viene affrontata nel parere) che tale precisazione, ovvero la dilazione/rateizzazione dell’anticipazione in più annualità (definite in base all’importo), dovrebbe essere declinata fin dalla legge di gara.
Si tratta, pertanto, di un parere estremamente importante che consente alla stazione appaltante di non erogare l’anticipazione obbligatoria, per l’intera misura dovuta, al primo anno di contratto ma di diluire il pagamento in più annualità.
La stessa considerazione può essere espressa in relazione alla c.d. anticipazione facoltativa (fino al 30%) che può essere erogata solamente se la stazione appaltante ha la disponibilità e, pertanto, anche in modo dilazionato (e non necessariamente l’intera somma entro il primo anno di contratto).

4. Obblighi nella predisposizione degli appalti del PNRR

Ulteriore questione, in tema di aggiudicazione dei contratti del PNRR/PNC è stata posta all’ufficio legale di supporto, in materia di appalti, del MIMS. Questioni chiarite con il parere n. 1203/2022 avente ad oggetto i nuovi obblighi documentali dei partecipanti alle competizioni relative e gli obblighi assunzionali.
La prima questione posta all’ufficio di supporto attiene agli obblighi, a seconda della dimensione dell’operatore economico che partecipano all’aggiudicazione di un contratto finanziato anche solo in parte con fondi del PNRR/PNC. In particolare, le imprese che occupano un numero di dipendenti pari o superiore ai 15 dipendenti ed inferiore ai 50 devono produrre una relazione sul personale.
Più nel dettaglio, il terzo comma dell’articolo 47 del DL 77/2021 dispone che la relazione deve essere consegnata entro sei mesi dalla conclusione del contratto.
Con la sanzione, in caso di inadempimento, di subire l’applicazione di penali e l’impossibilità a partecipare – per i 12 mesi successivi – a gara che aggiudicano contratti PNRR/PNC.
Nel quesito si richiede che cosa si debba intendere per “conclusione del contratto” ovvero, con tale riferimento si intenda il momento della stipula o il momento della conclusione della fase esecutiva.
L’ufficio di supporto chiarisce che il riferimento è alla stipula del contratto. Pertanto, il RUP avrà compito di richiedere la relazione dal giorno del perfezionamento del contratto d’appalto.
Altra questione interpretativa riguarda l’obbligo previsto dal comma 3-bis del DL 77/2021 (introdotto in fase di conversione).
Per effetto di tale norma, che oggettivamente ribadisce obblighi già noti, si prevede che gli operatori con un numero di dipendenti compresi tra i 15 ed i 50 (in realtà l’obbligo vale anche nel caso di un numero superiore di dipendenti) sono tenuti a consegnare – sempre entro 6 mesi dalla stipula del contratto sia la certificazione, sul rispetto delle disposizioni in tema di obblighi assunzionali dei disabili ex lege 68/1999 sia la relazione “relativa all'assolvimento degli obblighi di cui alla medesima legge e alle eventuali sanzioni e provvedimenti disposti a loro carico nel triennio antecedente la data di scadenza di presentazione delle offerte”.
L’ufficio di supporto, però chiarisce che l’assolvimento di detti obblighi si registrano già in fase di dichiarazioni presentate in sede di partecipazione alla gara a cui poi farà seguito l’accertamento, sull’aggiudicatario, presso gli uffici competente la veridicità delle autodichiarazioni.
Naturalmente, se tali dichiarazioni (nel DGUE o simile) venissero omesse l’appaltatore verrà chiamato, attraverso il soccorso istruttorio integrativo (art. 83, comma 9 del Codice) a dimostrare il pregresso (rispetto al momento della scadenza della domanda di partecipazione all’appalto) dei requisiti (ovvero del rispetto della normativa richiamata).

5. La questione delle assunzioni di genere e generazionali e dell’inclusione

Significativa, sotto il profilo pratico, è anche la questione degli obblighi assunzionali, previsti per i contratti del PNRR sempre dall’articolo 47 del DL 77/2021 e, in particolare, comprendere in quali casi l’obbligo in parola (di assicurare l’assunzione del 30% - o nella percentuale ricalibrata dalla stazione appaltante - della forza lavoro necessaria per l’esecuzione del contratto tra giovani e donne) possa essere omesso.
Nel quesito, la stazione appaltante richiede se, in relazione ad un appalto di lavori, si possa escludere l’obbligo “per l'occupazione femminile” e se, a tal riguardo, possa ritenersi sufficiente una motivazione che si limiti a prendere atto della “tipologia e la natura delle attività oggetto del contratto che rendono tale obbligo difficilmente applicabile”.
L’ufficio di supporto ricorda che ai sensi del comma 7 dell’articolo 47, le stazioni appaltanti possono effettivamente eliminare o ridurre la quota assunzione pari al 30%, fermo restando la necessità di una motivazione “stringente” che legittimi la deroga e che deve essere inserita “nella determina a contrarre o in un atto immediatamente esecutivo della determina stessa”.
La motivazione, pertanto, deve essere oggettiva e circostanziata dovendo indicare, evidentemente, le ragioni e l’oggettiva impossibilità di rispettare gli obblighi assunzionali di genere rispetto al tipo di lavori/aspetti esecutivi dell’affidamento.
Non ultimo anche con riferimento al livello occupazionale “di genere” nel contesto territoriale in cui deve essere eseguito il contratto.

6. L’efficacia del contratto

Altra questione posta all’ufficio di supporto del MIMS, e risolta con il parere n. 1208/2022 è quella delle corrette implicazioni del comma 3 dell'art. 50 del DL 77/2021 che stabilisce: "Il contratto diviene efficace con la stipulazione e non trova applicazione l’articolo 32, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50." La richiesta mira ad ottenere conferma o meno se tale deroga “non riguardi l'applicazione dello stand still, essendo, tale istituto, previsto all'art. 32 comma 9”.
L’ufficio di consulenza nega che il DL 77/2021 (così come lo stesso DL 76/2020) abbia inciso sullo stand still (la “franchigia” prima della stipula del contratto o meglio prima che siano decorsi 35 giorni dall’ultima delle comunicazioni di aggiudicazione).
L’ufficio escusso ricorda che l’articolo ed il comma richiamato esclude i controlli preventivi sui contratti rendendo, il contratto, evidentemente esecutivo fin dalla firma. Nel parere, però, si omette che per gli enti locali non esiste una forma di controllo preventivo pertanto si tratta di norma che riguarda i contratti di amministrazioni aggiudicatrice diverse.
Nel parere, quindi, si rammenta che lo stand still è un istituto diverso previsto dall’art. 32, comma 9 del Codice “che rappresenta il termine dilatorio di 35 giorni previsto tra aggiudicazione definitiva e stipula del contratto, al fine di garantire al ricorrente la piena tutela delle proprie ragioni, laddove volesse proporre ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva”.
Si rammenta che l’origine di questo meccanismo sospensivo si rinviene nel diritto comunitario, che impone agli Stati membri dell’Unione Europea standard minimi di garanzia sostanziale e processuale. Come evidenziato dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza del 09.09.2020 n. 5420, “tale regola (…) tutela l’interesse del concorrente non aggiudicatario impugnante l’aggiudicazione, poiché consente il primo vaglio giudiziario dei motivi di ricorso – in sede di decisione sull’istanza cautelare – a contratto non ancora concluso, e, quindi, in condizioni tali da poter assicurare al ricorrente tutela piena (in forma specifica) senza eccessiva compromissione dell’interesse pubblico. (..) l’interesse dell’aggiudicatario – come quello, omogeneo, dell’amministrazione – alla celere stipulazione del contratto sono, dunque, destinati a recedere, ma il bilanciamento è garantito dalla durata limitata nel tempo e condizionata dello stand still”.
Lo stand-still, conclude il parere, opera, quindi, in una fase antecedente alla stipula del contratto e non è attualmente derogato dall’art. 50 del dl 77/2021.
E’ bene evidenziare che nel tempo emergenziale (ora esteso fino al 30 giugno 2023) una questione di stand still si pone solo per la stipula del contratto visto che il RUP può, ai sensi dell’articolo 8, comma 1, lett. a) autorizzare, senza particolari motivazioni, l’esecuzione in via d’urgenza procedendo, contestualmente, con la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario.
Naturalmente, in caso di esito negativo sui requisiti si procederà con il pagamento delle prestazioni eseguite, con il ritiro (atto interno) della proposta di aggiudicazione ed escussione della cauzione (se richiesta), invio delle comunicazioni all’ANAC, ed aggiudicazione al secondo della graduatoria di merito.

7. Criteri premiali solo con OEPV

Altri aspetti chiariti con altrettanti riscontri dell’ANAC sono rinvenibili nel parere n. 1172/2022 con cui, evidentemente, si chiarisce che l’utilizzo dei criteri premiali (stabiliti nell’articolo 47 del DL 77/2021) può avvenire solo quanto l’appalto, finanziato anche solo in parte con il PNRR/PNC viene aggiudicato con il multicriterio.
Più in dettaglio nel riscontro si legge che “l’inserimento dei criteri premiali richiamati nel quesito è obbligatorio solo nel caso in cui venga utilizzato il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa basata sul miglior rapporto qualità/prezzo”.

8. Le procedure d’appalto per i comuni non capoluogo di provincia

Risulta, poi, di estrema importanza il parere n. 1147/2022 in cui l’ufficio legale risponde al, più volte ripetuto, quesito sulla competenza delle stazioni appaltanti dei comuni non capoluogo di provincia ad aggiudicare i contratti del PNRR (intendendo contratti finanziati anche solo in parte con il PNRR/PNC).
Al quesito, il MIMS risponde secondo quanto già chiaramente esplicitato dalla norma (art. 52 del DL 77/2021).
Nel parere si rammenta che come già indicato nel comunicato del 17 dicembre 2021 del Ministero dell’Interno, nonché nella successiva Circolare dello stesso Ministero n. 9 del 24 gennaio 2022, si è chiarito che per le opere afferenti al PNRR, la stazione appaltante, qualora sia Comune non capoluogo di provincia, dovrà procedere secondo una delle modalità indicate dall’art. 37 comma 4 del Codice dei Contratti nonché dall’art. 52, co. 1.2 del dl 77/2021, convertito con la L. 108/2021, e quindi:
1. ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati oppure ricorrendo ai soggetti aggregatori qualificati di diritto ex articolo 38 co. 1 del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii;
2. ricorrendo alle unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza o stazioni uniche appaltanti nelle forme previste dall'ordinamento;
3. ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta;
4. ricorrendo ad Unioni di Comuni, Province, Città metropolitane o Comuni capoluogo di provincia anche non qualificati.
Come indicato nel Comunicato del 17 dicembre 2021, prosegue il parere, ai sensi dell’art. 37 comma 4 del Codice sono comunque salve le ipotesi disciplinate dall’art. 37 commi 1 e 2 primo periodo, secondo cui:
1. non sono soggetti agli obblighi individuati dal co. 4 gli affidamenti di valore inferiore a 40 mila euro per servizi e forniture e di valore inferiore a 150 mila euro per lavori;
2. non sono soggetti agli obblighi individuati dal co. 4, se la stazione appaltante è in possesso della necessaria qualificazione di cui all’articolo 38, gli affidamenti di valore superiore a 40 mila euro ed inferiori alla soglia di cui all’art. 35, per servizi e forniture; e gli affidamenti superiori a 150 mila euro ed inferiori al 1 milione di euro per acquisti di lavori di manutenzione ordinaria.