Il Terzo Settore

Per Terzo Settore si intende il complesso degli enti privati costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale e che, in attuazione del principio di sussidiarietà e in coerenza con i rispettivi statuti o atti costitutivi, promuovono e realizzano attività di interesse generale mediante forme di azione volontaria e gratuita o di mutualità o di produzione e scambio di beni e servizi.

Il Codice del Terzo Settore è disciplinato dal D.Lgs. 03/07/2017 n° 117 e consta di 104 articoli suddivisi in 12 titoli.

Le attività di interesse rientranti nel terzo settore vengono elencate dettagliatamente nell’articolo 5 dello stesso decreto legislativo e riguardano in particolare, a titolo esemplificativo, le attività aventi ad oggetto: interventi e servizi sociali, prestazioni socio-sanitarie; educazione, istruzione e formazione professionale servizi finalizzati alla salvaguardia ed al miglioramento delle condizioni dell’ambiente, servizi finalizzati all’inserimento del lavoro e sociale, accoglienza umanitaria ed integrazione sociale dei migranti, alloggi sociali e riqualificazione dei beni pubblici inutilizzati o di beni confiscati alla criminalità organizzata.

Il Titolo VII “dei rapporti con gli enti pubblici” racchiude in sè gli articoli 55 e 56 che contengono principi cardine del CTS, appunto il coinvolgimento degli enti del terzo settore e le convenzioni.

In attuazione dei principi di sussidiarietà, cooperazione, efficacia, efficienza ed economicità, omogeneità, copertura finanziaria e patrimoniale, responsabilità ed unicità dell'amministrazione, autonomia organizzativa e regolamentare, le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell'esercizio delle proprie funzioni di programmazione e organizzazione a livello territoriale degli interventi e dei servizi nei settori di attività di cui all'articolo 5, assicurano il coinvolgimento attivo degli enti del Terzo settore, attraverso forme di co-programmazione e co-progettazione e accreditamento, poste in essere nel rispetto dei principi della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché delle norme che disciplinano specifici procedimenti ed in particolare di quelle relative alla programmazione sociale di zona.

L’art. 55 ha da subito avuto un impatto fondamentale per la cooperazione ed in particolare per tutte le attività di co-progettazione degli interventi con gli enti del terzo settore, che in poco tempo si sono moltiplicate fino a divenire una costante delle attività delle P.A.

L’art. 56 è dedicato all’istituto delle convenzioni che le Amministrazioni possono stipulare con alcune specifiche tipologie di enti del terzo settore, ossia le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, al fine di “svolgere in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale”.

Si tiene a precisare che il ricorso allo strumento della convenzione è possibile solo ove risulti “più favorevole rispetto al ricorso al mercato” e che le convenzioni possono “prevedere esclusivamente il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate”, mentre il comma terzo reca disposizioni di carattere procedurale ed individua, infine, i requisiti che le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale debbono avere per poter stipulare una convenzione.

Proprio questo fenomeno ha sollevato dubbi interpretativi sulla normativa applicabile in materia del Terzo Settore ed in particolare sull’applicazione dell’art. 55, poiché si teorizzava l’esclusione dall’applicazione del codice dei contratti pubblici in ampi settori di attività affidati agli organismi del terzo settore. Inoltre, è emerso un difetto di coordinamento tra la disciplina recata dal Codice del terzo settore e la normativa nazionale in materia di trasparenza e di prevenzione della corruzione”.

Proprio con tale quesito l’ANAC, con nota del 6 luglio del 2018, ha proposto al Consiglio una richiesta di parere in ordine alla normativa applicabile, anche in virtù dell’emanazione delle “Linee guida per l’affidamento di servizi ad enti del terzo settore ed alle cooperative sociali”.

Il Consiglio si esprime sulle procedure di affidamento dei servizi sociali contemplate nel Codice del terzo settore (in particolare, accreditamento, co-progettazione e partenariato) ritenendole estranee al Codice dei contratti pubblici ove prive di carattere selettivo, ovvero non tese all’affidamento del servizio, ovvero ancora, ove il servizio sia svolto dall’affidatario in forma del tutto gratuita; e viceversa, le ritiene soggette al Codice dei contratti pubblici, al fine di tutelare la concorrenza anche fra enti del terzo settore, ove il servizio sia prospetticamente svolto dall’affidatario in forma onerosa, ricorrente in presenza anche di meri rimborsi spese forfettari e/o estesi a coprire in tutto od in parte il costo dei fattori di produzione; l’Amministrazione, inoltre, deve specificamente e puntualmente motivare il ricorso a tali modalità di affidamento, che, in quanto strutturalmente riservate ad enti non profit, de facto privano le imprese profit della possibilità di rendersi affidatarie del servizio.

Nonostante l’intervento del Consiglio si è assistito nei mesi successivi ad una proliferazione della suddetta prassi di co-progettazione delle P.A. con gli enti del Terzo Settore, poiché si riteneva che questo modus operandi portasse a notevoli risultati sociali.

Un impatto deciso e di rottura è stato dato a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 131 del 1° luglio del 2020.

La sentenza prende origine da un contenzioso tra Stato e Regione Umbria, sempre in merito all’applicazione dell’art. 55 del CTS alle cooperative di comunità.

La legge regionale umbra dava una specifica conformazione giuridica alle cooperative di comunità, intendendo come tali le cooperative con le quali i cittadini concorrono alla gestione di beni e servizi collettivi della loro comunità e facendole rientrare tra gli enti del terzo settore, applicando alle stesse, appunto, le disposizioni della normativa sul terzo settore che prevedono che le P.A. possano collaborare con questi enti per identificare i bisogni collettivi e la realizzazione di quei programmi. Lo Stato si oppone a quanto stabilito dall’art. 5, comma 1, lettera b), della legge della Regione Umbria 11 aprile 2019, n. 2, poiché ritiene che questo particolare rapporto è riservato solo agli ETS previsti dall’art. 5 del D. Lgs. N. 117/2017.

La Corte Costituzionale elabora una sentenza di tipo interpretativa di rigetto, e cioè dichiarando che è vero quello che dice lo Stato in merito agli enti elencati dall’art. 5 del CTS ma è anche vero che la Legge Regionale possa essere interpretata nel senso che le cooperative di comunità sono abilitate a co-progettare e co-programmare quando abbiano quei requisiti previsti dagli enti del terzo settore.

I problemi iniziano proprio con la sentenza in questione allorquando si fa un uso spropositato di questa collaborazione e si “confonde” il principio di sussidiarietà previsto dall’art. 118 della Costituzione con i rapporti che nascono tra le P.A. ed i soggetti che sono tenuti alla realizzazione di tali servizi, poiché regolati dal codice dei contratti pubblici.

L’effetto che si è avuto a seguito della decisione della Corte Costituzionale è stato, appunto, nell’interpretare questo rapporto come alternativo e riservato a tutti quei privati che non vendono servizi allo Stato, ma che si sentono portatori degli stessi interessi collettivi, che prima erano considerati di sola competenza dello Stato, quindi pubblici, ma che ora sono affidati anche alle organizzazioni sociali grazie al principio di sussidiarietà previsto dall’art. 118 Cost.

Lo stesso Consiglio di Stato si preoccupò di questa situazione e trattò questo rapporto come un limite da applicare alle sole attività che fossero prestate gratuitamente, mancando appunto quel rapporto sinallagmatico, trattandosi appunto di una mera collaborazione.

Altre sentenze su questo argomento hanno interessato l’intervento della Corte Costituzionale, non da ultima la sentenza n. 52 del 31/03/2021.