Il soccorso istruttorio

Cos'è il soccorso istruttorio

Nell’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023 trova spazio l’istituto del soccorso istruttorio, il quale ricalca pressappoco la disciplina presente nel codice del 2016.

A differenza del vecchio codice dove era inserito al comma 9 dell’art. 83, nel D.Lgs. 36/2023 a tale istituto viene dedicato un articolo a sé.

Il soccorso istruttorio è l’istituto che permette all’operatore economico di sanare ed integrare ogni elemento mancante della documentazione amministrativa trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte relativa alla domanda di partecipazione, al D.G.U.E. e ad ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla gara.

Nel caso in cui non fosse stata presentata la garanzia provvisoria, il contratto di avvalimento, questi documenti non possono essere integrati se non presentano una data certa anteriore a quella della scadenza delle offerte. Pertanto, saranno oggetto di soccorso istruttorio ma l’operatore economico dovrà produrre tali documenti solo se erano già stati creati prima della data di scadenza delle offerte ma per mero errore non state inserite nella documentazione amministrativa in fase di partecipazione alla gara.

L’ultimo capoverso dell’art. 101, comma 1, lett. b) ricorda che non sono sanabili le omissioni, inesattezze ed irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.

La rettifica dell’offerta tecnica ed economica 

In adesione alle indicazioni della Corte di Giustizia si specifica che non possono formare oggetto di soccorso istruttorio le carenze di qualsiasi elemento che compone l’offerta tecnica nonché l’offerta economica.

A tal proposito, una novità del nuovo codice riguarda il dispositivo normativo dell’art. 101, comma 4 del D.Lgs. n. 36/2023 nella parte in cui stabilisce che “fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica e nell’offerta economica, quindi anche dopo la data di scadenza delle offerte, purché la rettifica non comporti l’invio di una “nuova” offerta e comunque la sua modifica non sia sostanziale”.

Questa è di certo una grande novità rispetto al vecchio codice che permette all’operatore economico la correzione di un errore materiale, come ad esempio un errore di trascrizione di un importo, piuttosto che l’indicazione di un valore errato. Questa correzione, però, non potrà essere talmente determinante tanto da sostituire l’offerta. Un altro elemento di novità è il momento in cui questa richiesta di rettifica può essere inoltrata, e cioè oltre il termine per la presentazione delle offerte, e più precisamente in un momento che si incastra esattamente fino al giorno fissato per l’apertura delle buste.

I termini per la richiesta del soccorso istruttorio

Un’ulteriore novità rispetto al passato è legata al termine entro cui l’operatore economico dovrà produrre la documentazione richiesta.

Se fino al D.Lgs. n. 50/2016 era previsto al comma 9 dell’art. 83 che “…la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni…”, prevedendo quindi solo un termine massimo, il nuovo codice stabilisce che “…la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni…”

La decisione di fissare anche un termine minimo per produrre l’informazione ovvero fornire il documento mancante si è resa necessaria per dare attuazione alle numerose sentenze avutesi su tale argomento che richiedevano alla stazione appaltante di concedere un termine minimo congruo alle richieste avanzate dalla stazione appaltante, anche in considerazione del tipo e della quantità delle stesse richieste dalla stazione appaltante, a tutela quindi dell’operatore economico.

Si precisa che tale termine, però, è da considerarsi perentorio, pertanto, trascorso inutilmente tale termine l’operatore economico dovrà essere estromesso dalla partecipazione alla gara.

Presenza del documento nel F.V.O.E.

Premesso che il comma 2 dell’art. 24 del D.Lgs. 36/2023 prevede che “il fascicolo virtuale dell’operatore economico è utilizzato per la partecipazione alle procedure di affidamento disciplinate dal codice. I dati e i documenti contenuti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, nei termini di efficacia di ciascuno di essi, sono aggiornati automaticamente mediante interoperabilità e sono utilizzati in tutte le procedure di affidamento cui l’operatore partecipa” e che l’art. 101 al 1° comma prevede: “Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico…” il combinato disposto fra i due articoli fa intendere che l’attivazione al soccorso istruttorio è solo eventuale, perché con l’introduzione del fascicolo virtuale dell’operatore economico, e quando questo andrà a regime, molte informazioni potrebbero essere già presenti all’interno di esso. Sarà cura della stazione appaltante, in fase di apertura della documentazione amministrativa, provvedere alla consultazione del FVOE e solo qualora ivi non presente procederà con l’attivazione del soccorso istruttorio.