Il principio di rotazione nel codice dei contratti pubblici e sua applicazione

L’art 49 del d.lgs. n.36 del 2023 disciplina il principio di rotazione quale garanzia alla libera concorrenza nelle procedure di gara, esso è diretto ad evitare che un operatore economico possa monopolizzare gli affidamenti innescando un rapporto esclusivo con l’ente consentendo la partecipazione anche alle micro e piccole imprese.

Il principio in sostanza consente l’alternanza dell’aggiudicazione degli appalti a diverse imprese.

Come ha evidenziato notevole giurisprudenza, il principio di rotazione costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare nel caso di procedura negoziata (Cons. Stato V, 27/04/2020 n. 2655); esso ha l’obbiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, giacché consente la turnazione tra diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio. Il rispetto del suddetto principio già nella fase degli inviti ha lo scopo di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici (Cons. Stato, sez. V. 12/06/2019 n. 3943).

Se nel precedente codice, d.lgs. 50/2016, il principio di rotazione era molto stringente giacché bisognava rispettare il reinvito dei soggetti precedentemente invitati, il nuovo codice liberalizza il principio riguardando adesso solo gli affidamenti e non più gli inviti.

Quindi, nella disciplina vigente, quando viene applicato il principio?

Il Comma 2 dell’art 49 del d.lgs.36/2023 indica il divieto di affidamento (diretto) o aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto:

-una commessa nello stesso settore merceologico;

-la stessa categoria di opere;

-lo stesso settore dei servizi;

La stazione appaltante può decidere di dividere gli affidamenti in fasce in base al valore economico cosicché la rotazione possa essere applicata solo in casi in cui gli affidamenti rientrano nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi, lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei lavori di riferimento delle fasce; tali valori possono tenere conto, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori.

La nuova disciplina sembra avere una portata innovativa laddove consente il reinvito all’uscente nelle successive procedure negoziate, rispetto a quanto prevedevano le Linee Guida Anac n. 4, in vigenza del d.lgs. 50/2016. Mentre ricalca la disciplina richiamata nelle suddette linee guida in merito agli affidamenti diretti in particolare, ai casi in cui il contraente uscente può essere reinventato o può ottenere l’affidamento diretto:

• Casi motivati con riferimento alla struttura del mercato;
• Effettiva assenza di alternativa possibili;
• Accurata esecuzione del contratto precedente;

Il comma 5 invece, prevede che le stazioni appaltanti non applicano tale principio quando l’indagine di mercato sia effettuata senza limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti nei seguenti casi:

• procedura negoziata senza bando per i lavoridi importo ≥ a 150.000 € e inferiore a 1 milione di €;
• procedura negoziata senza bando per lavoridi importo ≥ a 1 milione di € e fino alle soglie di rilevanza comunitaria;
• procedura negoziata senza bando per l’affidamento di servizi e forniture(compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione) ≥ a 140.000 € e fino alle soglie di rilevanza comunitaria.

Infine, il comma 6 prevede un’ultima deroga ovvero, la stazione appaltante può decidere di derogare al principio per gli affidamenti diretti inferiori a 5000 €.

Il delicato bilanciamento tra affidamento diretto e principio di rotazione, dunque è riservato alla stazione appaltante, che dovrà effettuare un’indagine di mercato per verificare le alternative disponibili e valutare il grado di soddisfazione rispetto all’esecuzione del contraente uscente.

La ratio della norma consiste nell’evitare il consolidarsi di indebite “posizioni di favore” ed inaccettabili “chiusure” del mercato, a tutela della concorrenza e quale strumento di attenuazione della discrezionalità riconosciuta alle stazioni appaltanti nell’ambito della selezione dei proprio interlocutori. È evidente lo sforzo che operatori pubblici e interpreti devono far per conciliare tale strumento con gli altri principi che ispirano l’azione amministrativa nell’ambito degli appalti pubblici.

Nel perseguire tale ambizioso obiettivo, si ritiene utile recepire un’indicazione proveniente dalla prassi circa l’opportunità di differenziare l’applicazione del principio di rotazione in ragione della tipologia di affidamento.

In questo ambito, infatti, ci si dovrebbe chiedere se tale principio, ed il connesso divieto di invito, sia in grado di esplicare efficacemente i propri effetti in tre ambiti tanto diversi come quelli dei servizi, delle forniture e dei lavori.