Il principio di invarianza della soglia di anomalia. Ipotesi applicativa nel caso della c.d. inversione procedimentale di cui all’articolo 133 co. 8 del Codice dei Contratti. Nota a margine alla sentenza del TAR Campania – Napoli, sez. I, 8 settembre 2021 n. 5761

Premesse

L’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. Con la norma in questione, il Legislatore ha ritenuto di porre su un piano di preminenza l’interesse pubblico alla conservazione degli atti di gara e, al fine di assicurare effettiva stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara, qualificando in via presuntiva come irrilevanti i mutamenti delle graduatorie che potrebbero essere conseguenti ad una rideterminazione della soglia di anomalia, figlia di una modifica della platea dei concorrenti. Lo scopo della norma è stato ravvisato dalla giurisprudenza nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, che possano in ipotesi consentire il conseguimento dell’aggiudicazione non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma in virtù del mutamento della determinazione della soglia di anomalia quale applicativa degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia stessa, una volta riassestata la platea dei concorrenti ammessi in gara.

La giurisprudenza si è occupata di stigmatizzare tale stortura, sottolineando d’altro canto, ormai in maniera univoca a granitica come – secondo una interpretazione teleologica della norma – “sul piano sistematico, che l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette a contestare l’ammissione alla gara o l’esclusione dalla medesima di imprese, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata” (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683), potendo in termini generali un concorrente - senza che ciò comporti una sostituzione processuale - sindacare l’esclusione di altro partecipante ove strumentale alla tutela di un proprio interesse, ove venga fornita la prova del conseguimento dell’aggiudicazione (ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 12 dicembre 2002, n. 6779). Pertanto, se da un lato, risulta deprecabile ogni “abuso” del rimedio giurisdizionale quale strumento di conseguimento del bene della vita (id est: aggiudicazione), solo come indiretta applicazione dell’automatismo matematico relativo alla rideterminazione della soglia di anomalia, dall’altro, risulta in ogni caso necessario preservare il diritto costituzionalmente tutelato di adire il giudice per la tutela dei propri interessi legittimi. La disposizione in commento, purtroppo, non brilla come esempio di chiarezza normativa ed ha determinato una ingente oscillazione interpretativa ed applicativa, come è evidente dall’enorme numero di precedenti giurisprudenziale rinvenibili sul tema. A complicare l’operato delle amministrazioni e degli interpreti del diritto, nonché le decisioni conseguenti al divieto imposto dalla norma in parola, ha contribuito la disposizione contenuta all’articolo 133 c. 8 del Codice dei Contratti, secondo cui “(n)elle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell'assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell'articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice”, norma che consente la c.d. “inversione delle buste”, originariamente applicabile esclusivamente ai settori speciali, e oggi, in ragione dell’estensione applicativa transitoria disposta del d.l. 18 aprile 2019, n. 32 c.d. “Sblocca Cantieri”, applicabile anche ai settori ordinari¹. Dell’applicazione del principio di invarianza della soglia di anomalia in tale ultima ipotesi, il presente contributo mira a ragionare, partendo dall’analisi della norma generale, anche alla luce del recente intervento pretorio stabilito dal TAR Campania – Napoli, sez. I, 8 settembre 2021 n. 5761.

1. Il quadro giurisprudenziale in tema di invarianza della soglia di anomalia

Il principio d’invarianza della soglia di anomalia delle offerte e delle medie delle procedure, sancito dall’art. 95, comma 15, del Codice dei Contratti (secondo cui ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte) è quindi inteso a salvaguardare e rendere prioritario l’interesse delle amministrazioni alla continuità degli assetti giuridico/economici da esse stesse costituiti, quale espressione del principio di efficienza dell’azione pubblica, con l’escludere che mutamenti nella compagine concorrenziale delle procedure di appalto possano rimettere in discussione paradigmi definiti e consolidati dalla chiusura di alcuna delle fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia o al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ma per le stesse logiche deve essere escluso che detto principio trovi applicazione con riferimento ad assetti non definitivi, soggetti a riserva di verifica dei requisiti da parte delle stazioni appaltanti. Come nelle fattispecie di aggiudicazione provvisoria, laddove la gara non è definitivamente conclusa e la definitiva aggiudicazione è subordinata all’accertamento dei requisiti dichiarati dalle imprese concorrenti sia per l’ammissione in gara che per le offerte. In queste circostanze non sono apprezzabili interessi delle stazioni appaltanti alla continuità delle scelte operate, le quali sono per volontà delle stesse amministrazioni soggette alla riserva delle verifiche. Consegue che sia la soglia di anomalia che le medie possono, e debbono, essere rimodulate all’esito degli accertamenti compiuti qualora conclusi dall’esclusione della compagine imprenditoriale aggiudicataria in via provvisoria, per accertata assenza di requisiti soggettivi o dell’offerta².

Tale principio mira, in altri termini, a sterilizzare l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale e, nel contempo, traduce anche il principio di conservazione degli atti giuridici (cfr. Cons. St., Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013). Di recente è stato inoltre rammentato dal Consiglio di Stato³ che siffatto “principio di invarianza”, che opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale, per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedisce alla duplice e concorrente finalità: a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579); b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841). In correlazione alla evidenziata ratio, la regola è destinata a trovare applicazione non soltanto in presenza di criteri di aggiudicazione automatici, come quello del “minor prezzo”, per i quali sia previsto, anche ai fini della determinazione della soglia di anomalia, il “calcolo di medie” (cfr. art. 97 del Codice), ma anche nelle ipotesi di criteri rimessi alla valutazione discrezionale della commissione valutatrice, come nel caso della “offerta economicamente più vantaggiosa”, le quante volte (come nel caso che debba procedersi, in base al disciplinare di gara, secondo il metodo del c.d. confronto a coppie) la formazione della graduatoria sia condizionata dal meccanismo di “normalizzazione” del punteggio conseguito da ciascun concorrente, attraverso il confronto parametrico con quello dell’offerta migliore, che è alterato dalla modifica della platea dei concorrenti da confrontare attraverso la rideterminazione di valori medi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2019, n. 4789). Si tratta, perciò, di fattispecie in cui è destinata ad operare, la regola della “cristallizzazione delle medie”, non solo ai (meri) fini della determinazione della soglia di anomalia (cfr. art. 97 del Codice), ma anche ai (più comprensivi) fini del divieto di regressione procedimentale, che implica, vale ribadire, l’immodificabilità della graduatoria anche all’esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi. A quanto finora rilevato va aggiunto, coerentemente con i principi costituzionali coinvolti e succitati, che prima ancora dell’interpretazione conforme a costituzione rispetto al diritto di azione in giudizio contro gli atti della pubblica amministrazione, la medesima regola sull’invarianza della soglia ex art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici va contemperata con i principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa, anch’essi di rango costituzionale (art. 97 Cost.). Per effetto del descritto contemperamento la rettifica della soglia di anomalia derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve quindi essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò (il profilo è posto in evidenza nella sentenza del 27 aprile 2018, n. 2579, della III Sezione del Consiglio di Stato). Pertanto, in tale prospettiva è stato ritenuto, a maggiore ragione, che prima di disporre l’aggiudicazione sia consentito all’amministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato e così, ad esempio, di regolarizzare offerte affette da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili dunque di essere sanate, avuto in questo caso riguardo al fatto che la norma in esame fa riferimento, oltre che alla “ammissione” ed “esclusione” delle offerte, anche alla “regolarizzazione” come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683)⁴. Di recente anche l’Autorità ANAC è intervenuta sul punto, individuando i fines delle scansioni procedimentali oltrepassati i quali trova insuperabile applicazione la norma in parola, sancendo che “il principio di invarianza della soglia di anomalia, di cui all’art. 95, comma 15, del Codice, non consenta alla stazione appaltante, una volta adottato e comunicato il provvedimento di aggiudicazione, di modificare la soglia di anomalia e la graduatoria, a seguito dell’eventuale riammissione di un operatore escluso in sede di apertura delle offerte economiche (operatore che peraltro non ha contestato la propria esclusione)”⁵.

2. Quid iuris in caso di inversione procedimentale?

In un quadro interpretativo assai frastagliato nel quale l’intervento pretorio si è premurato di indicare i cardini entro cui fare buon uso della norma in parola, si è poi aggiunta una ulteriore complicazione ermeneutica dettata dalla necessità di indicare un indirizzo coerente alla norma di cui al comma 15 dell’articolo 95 del Codice dei Contratti, allorquando si sia optato per la c.d. inversione procedimentale consentita dall’articolo 133 co. 8 dello stesso Codice, il cui ambito di applicazione è oggi consentito anche per i settori ordinari, in virtù della norma derogatoria transitoria di cui allo d.l. 18 aprile 2019, n. 32 c.d. “Sblocca Cantieri”. E’ evidente che l’aver esteso l’applicazione dell’inversione procedimentale anche agli appalti nei settori ordinari, abbia incrementato le ipotesi applicative della norma, con ciò incrementandosi anche i casi per cui è stato necessario individuare la corretta portata applicativa del principio di invarianza, nei casi in cui l’analisi delle buste amministrative sia stata postergata rispetto all’apertura delle buste economiche ed al conseguente calcolo della soglia di anomalia. Il Tar Bologna, sez. I, 28 dicembre 2020, n. 857 – Pres. Migliozzi, Est. Amovilli, si è espresso a tal riguardo con un primo arresto, in seno al quale venivano piantati alcuni paletti ermeneutici che ancora oggi trovano indiscussa applicazione. I Giudici amministrativi emiliani si sono interrogati su se i principi in tema di invarianza della soglia debbano o meno valere e in quali termini anche in riferimento a gare in cui la stazione appaltante abbia previsto in sede di lex specialis l’utilizzo dell’inversione procedimentale, istituto previsto dall’art. 133, comma 8, del vigente Codice appalti al fine di snellimento e semplificazione procedimentale. Con la citata sentenza, il TAR bolognese ha sancito, senza che altre interpretazioni successive abbiano mai scalfito il dettato, che secondo il combinato disposto di cui agli artt. 95, comma 15, e 133, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, nelle procedure aperte con l’applicazione dell’inversione procedimentale vale il principio dell’invarianza delle offerte affermato dal richiamato art. 95, comma 15, non ammettendosi dunque più modifiche alla soglia di anomalia una volta terminata la fase amministrativa di ammissione in senso stretto, senza inclusione della successiva fase di regolarizzazione ovvero dell’esito del sub procedimento di soccorso istruttorio.

Quanto sopra risulta essere stato stabilito in virtù non solo di una interpretazione sistematica delle norme coinvolte, ma ragionando in merito all’evoluzione del dettato normativo, per come esso sia residuato a valle della conversione in legge d.l. 18 aprile 2019, n. 32 c.d. “Sblocca Cantieri” che aveva esteso l’ambito di applicazione dell’inversione procedimentale ai settori ordinari, prevendendo, al contempo, in prima battuta, la possibilità del tutto eventuale di un ricalcolo della soglia, dopo la conclusione della fase di ammissione. L’espunzione di questa eventualità dal testo normativo in fase di conversione, ha condotto il Giudice emiliano a propendere per l’interpretazione sopra menzionata. In coerenza con tale arresto, il TAR Napoli, con la sentenza in commento, ha chiarito quale sia il momento da individuarsi come “fase di ammissione in senso stretto” preconizzata dal Tar Bologna, nelle ipotesi di inversione procedimentale, con ciò individuando la fase in cui la soglia e le medie devono intendersi cristallizzate.

3. Conclusioni: i principi espressi dal TAR Napoli

I precipitati logici derivanti dalla lettura in filigrana di quanto asserito dai Giudici campani, si appalesano, quindi, come complementari a quelli sopra rammenti espressi dai Giudici emiliani. Al vaglio del Consesso campano è stata devoluta la cognizione di una peculiare fattispecie in tema di corretta applicazione del principio di invarianza della soglia di anomalia. L’amministrazione resistente nel processo devoluto al TAR napoletano aveva – irragionevolmente, secondo il dictum campano – mancato di escludere uno dei partecipanti che era stato attinto da una interdittiva antimafia, nonostante avesse viceversa escluso un altro operatore per lo stesso motivo. Orbene, l’eccesso di potere si è concretizzato proprio perché l’amministrazione ha usato due misure diverse per trattare due casi analoghi: ha dapprima escluso il primo operatore attinto da misura, proceduto a ricalcolare la soglia di anomalia, ma non egualmente ha agito nel caso di altro operatore nella medesima situazione. Il ricorrente ha quindi fatto notare che, qualora fosse stato escluso anche l’altro operatore attinto da misura interdittiva e l’amministrazione avesse proceduto al ricalcolo della soglia, sarebbe risultato primo in graduatoria, così radicandosi in capo al ricorrente l’attualità dell’interesse ad agire. Il Tar napoletano ha quindi sottolineato come correttamente l’amministrazione abbia proceduto ad escludere il primo concorrente nei riguardi del quale era stata disposta la misura interdittiva, procedendo al ricalcolo delle soglie, ma al contempo ha stigmatizzato la mancata adozione della medesima prassi per l’altro concorrente che versava nelle medesime circostanze, giacché la fase di ammissione delle offerte, allorquando erano state disposte le misure interdittive, non si era ancora conclusa. L’aver proceduto al ricalcolo della soglia, pur in presenza dell’applicazione dell’inversione procedimentale, risulta essere coerente, alla luce del dettato normativo del citato articolo 133 del Codice che sottolinea come “le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”. La fase di “ammissione in senso stretto”, tornando quindi al dettato emiliano del 2018, quale momento nel quale il principio di invarianza si assesta, con ciò cristallizzandosi la soglia di anomalia, secondo il Giudice napoletano del 2021 deve individuarsi nell’adozione di quel provvedimento che individua la platea dei concorrenti ammessi. Ma in che fase del collocarsi detto provvedimento? Orbene, nel caso di specie, si legge in sentenza, che l’amministrazione abbia approvato le ammissioni successivamente all’apertura delle buste economiche quale primo atto di una procedura che segue l’iter inverso di cui al comma 8 dell’articolo 133 del Codice, cui è conseguita la determinazione della soglia di anomalia. Tale agire appare coerente con l’iter procedurale proprio di un affidamento gestito secondo l’inversione procedimentale: l’amministrazione aperte le buste economiche, tramite apposita verbalizzazione, indica le offerte validamente presentate dai concorrenti e successivamente dispone l’eventuale esclusione di quei concorrenti che ad esempio non abbiano compilato l’offerta economica in maniera valida, per mancanza di valida sottoscrizione.

Fino a tale fase è evidente che ove sopraggiungano alla cognizione dell’amministrazione fatti relativi alla moralità dei concorrenti capaci di incidere negativamente sull’affidabilità degli stessi, provvederà ad escludere anche gli operatori economici che ricadano in queste circostanze. Una volta proceduto alle esclusioni necessarie, si procede al ricalcolo della soglia e si approva la lista dei partecipanti ammessi. In tal momento, la soglia si cristallizza. Successivamente è possibile procedere con l’aggiudicazione all’operatore risultato primo in graduatoria. Pertanto, ove l’aggiudicatario, nei riguardi del quale saranno esperite le verifiche, dovesse risultate inidoneo alla stipula del contratto, l’amministrazione procederà con lo scorrimento della graduatoria, senza procedere al ricalcolo della soglia. L’iter sopra tratteggiato pare essere l’approdo procedurale più accreditato e di certo quello che consente il contemperamento delle esigenze di snellimento e semplificazioni procedimentale e tutela del buon andamento di cui sia il principio di invarianza che l’inversione procedimentale sono strumenti efficaci.

¹ Ai sensi dell'art. 1, comma 3, della legge n. 55 del 2019, come modificato dall'art. 8, comma 7, legge n. 120 del 2020, fino al 30 giugno 2023 la «inversione procedimentale» di cui al presente comma è applicabile anche nei settori ordinari sia sopra e sotto la soglia di rilievo comunitario.

² TAR Latina, 13.07.2020 n. 269

³ Consiglio di Stato, 06.04.2020 n. 2257

⁴ Consiglio di Stato, sez. V, 10.03.2021 n. 2047

⁵ Autorità Nazionale Anticorruzione Delibera n. 155 del 24/2/2021