Il nuovo Codice dei Contratti secondo ANAC: i margini di miglioramento e le proposte di modifica allo Schema nelle Osservazioni presentate dall’Autorità al Parlamento

Premessa

Come è noto, la Commissione speciale del Consiglio di Stato ha presentato, nel dicembre scorso, nel pieno rispetto delle tempistiche stabilite dal Governo, lo Schema definitivo del nuovo Codice dei contratti. Adesso lo Schema, approvato una prima volta dal Consiglio dei Ministri, è stato sottoposto al parere della Conferenza Unificata e poi inviato alle Commissioni parlamentari per l’espressione del parere di competenza. Dopo l’esame in Parlamento, tornerà in Consiglio dei Ministri per la seconda approvazione per poi essere emanato dal Capo dello Stato e conseguentemente pubblicato in Gazzetta Ufficiale ed entrare in vigore.
Nella fase attuale, in vista dell’esame da parte della Commissione parlamentare competente, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha deciso di formulare proprie osservazioni¹ sullo Schema per invitare il Parlamento ad apportare alcune modifiche al testo prima della sua approvazione definitiva così da scongiurare difficoltà interpretative e migliorare l’efficacia di alcune disposizioni. Con tali osservazioni, l’intento dell’ANAC è anche quello di correggere il tiro del legislatore in alcuni ambiti in cui esso sembri voler intraprendere direzioni differenti dalla linea maestra della lotta alla corruzione, della massima trasparenza, del rigore ecc.
Nella premessa del documento contenente le osservazioni dell’Autorità si legge infatti che "proprio in ragione dell’importanza strategica del decreto legislativo e della complessità delle questioni in esso disciplinate, ANAC (n.d.r.) ritiene opportuno indicare gli ulteriori margini di miglioramento che si possono conseguire attraverso alcune puntuali proposte di modifica. È evidente, infatti, che la formulazione di una legge, anche se riordinata e semplificata in un unico testo codicistico, è un elemento necessario ma non sufficiente per una riforma di successo. Occorrerà, infatti, accompagnare questo fondamentale processo di riforma, sia con riferimento ai tempi della sua implementazione, sia, soprattutto, garantendone la più efficace attuazione amministrativa".
L’Autorità suggerisce alcune soluzioni operative: da un lato, al fine di evitare rallentamenti nell’attività contrattuale in corso per l’attuazione degli investimenti previsti dal PNRR, si potrebbe introdurre in norma un possibile differimento dei termini di applicazione di alcune disposizioni. Dall’altro, l’ANAC ritiene necessaria l’adozione di separati provvedimenti per fornire le necessarie risorse a tutti i soggetti pubblici coinvolti nell’attuazione della riforma, soprattutto per il potenziamento della professionalizzazione e specializzazione delle stazioni appaltanti e per l’implementazione di centri di consulenza e supporto alle imprese nella partecipazione alle gare pubbliche, al fine di migliorarne le conoscenze, favorire la formulazione di offerte più consapevoli e qualitativamente adeguate e ridurre i rischi di contenzioso.
L’Autorità affronta, poi, nello specifico una serie di tematiche per le quali propone puntuali suggerimenti di modifica, eliminazione o integrazione volti a mitigare i rischi di difficoltà interpretative o applicative o, ancor peggio, il venir meno di alcune competenze dell’Autorità medesima poste a presidio – secondo ANAC - dei principi regolatori del sistema dei contratti pubblici.

1. Le questioni principali oggetto delle Osservazioni dell’Autorità: il ripristino dell’elenco delle amministrazioni che operano mediante proprie società in house

Una prima questione affrontata dall’Autorità è la mancata previsione, nello Schema di nuovo Codice, dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, attualmente gestito da ANAC.
L’Autorità ne chiede fortemente il ripristino affermando che, se da un lato, è pacificamente ammesso nel nostro ordinamento che, tra le varie modalità organizzative che le pubbliche amministrazioni possono adottare per l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi, vi è anche l’affidamento diretto a società in house, è innegabile tuttavia che esso rappresenti una netta sottrazione del contratto al mercato. Per tale ragione il diritto eurounitario, come elaborato anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, ha individuato le precise condizioni che ne consentono l’attuazione, al fine di evitare l’inefficienza del mercato e la distorsione della concorrenza.
L’attuale Codice, nel prevedere l’elenco delle amministrazioni che operano mediante affidamenti alle proprie società in house, consente di sovrintendere con attenzione al rispetto delle condizioni imposte dal diritto dell’Unione. Infatti, la presentazione della domanda da parte delle amministrazioni aggiudicatrici e la relativa iscrizione nel suddetto elenco presenta, secondo l’ANAC, "l’evidente vantaggio di verificare a priori la sussistenza dei requisiti richiesti dalla normativa eurounitaria per l’affidamento diretto, senza in alcun modo interferire rispetto alla decisione dell’ente di procedere con tale affidamento".
Tale verifica a priori si è rivelata, secondo quanto sostiene l’Autorità, molto utile e apprezzata dalle stazioni appaltanti, perché ha consentito di correggere nel tempo cattive pratiche e di limitare al massimo i casi in cui le amministrazioni si potessero trovare coinvolte – uscendone soccombenti - in contenziosi giurisdizionali volti all’applicazione della corretta normativa ed all’annullamento degli affidamenti illegittimi.
A sostegno della proposta di ripristinare la previsione dell’elenco, l’Autorità porta più di una argomentazione. In primo luogo, la mancata previsione dell’elenco, che comporterebbe una radicale modifica dell’impostazione della disciplina sull’in house providing, non trova riscontro nella legge delega² sulla base della quale lo Schema di Codice è stato elaborato. Anzi, "l’abrogazione della competenza di ANAC in relazione all’istituto dell’elenco c.d. in house - sostiene l’Autorità - sembra in contrasto con la legge delega laddove all’articolo 2, comma 1, lett. b), richiede la revisione delle competenze dell’Autorità “al fine di rafforzarne le funzioni di vigilanza sul settore e di supporto alle stazioni appaltanti”".
Inoltre, il sistema di verifica a priori esistente è stato già valutato e approvato dalla Corte di Giustizia Europea, che - esprimendosi³ sulle questioni pregiudiziali rimesse dal Consiglio di Stato sulla coerenza dei vincoli previsti dalla normativa italiana - si era a suo tempo pronunciata a favore della conformità dell’ordinamento italiano a quello comunitario.
Infine, la Corte dei Conti ha più volte ribadito le difficoltà nel reperimento di informazioni e dati coerenti sull’intero territorio nazionale riguardo alle società partecipate dalle amministrazioni pubbliche, delle quali le società in house costituiscono un segmento molto importante. L’elenco, che lo Schema di nuovo Codice si accinge ad eliminare, è invero un ottimo strumento per raccogliere informazioni a livello aggregato; la sua eliminazione andrebbe in senso diametralmente opposto alle esigenze informative sollevate dalla magistratura contabile italiana. Alla luce di quanto detto, non vi è pertanto ragione, a parere dell’ANAC, di allontanarsi dalla strada già ampiamente collaudata e della cui efficacia ed utilità non è ragionevole dubitare.

2. (Segue) La necessità di non depotenziare la disciplina del conflitto di interessi

Un altro tema su cui l’ANAC si sofferma e propone puntuali modifiche al testo dello Schema di Codice è l’art. 16 sul conflitto di interessi.
A parere dell’Autorità, la nuova formulazione della norma depotenzia notevolmente la disciplina e apre possibili spiragli al dilagare di fenomeni corruttivi, il cui rischio è particolarmente presente nel settore degli appalti pubblici.
La nuova disposizione infatti così recita: "1. Si ha conflitto di interessi quando un soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni e ne può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia concreta ed effettiva alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione. 2. In coerenza con il principio della fiducia e per preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, la percepita minaccia all’imparzialità e indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro. 3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 1 ne dà comunicazione alla stazione appaltante o all’ente concedente e si astiene dal partecipare alla procedura di aggiudicazione e all’esecuzione".
Secondo l’Autorità, la nuova definizione è in contrasto con quella contenuta nelle Direttive europee, dal momento che vengono inserite condizioni ivi non previste e che tendono a ridurne l’ambito applicativo.
Infatti, viene innanzitutto richiesto che, per rilevare un possibile conflitto di interessi, il soggetto debba intervenire nella procedura d’appalto non a qualsiasi titolo ma con specifici “compiti funzionali”; inoltre, deve coesistere (perché si usa la congiunzione “e” e non “o”) l’ulteriore condizione di poterne influenzare i risultati, la gestione ecc. Ancora, la minaccia all’imparzialità deve essere “concreta ed effettiva”, condizioni prima non previste e, aspetto ancora più grave, nel secondo comma è introdotta di fatto un’inversione dell’onere della prova a carico di chi invoca il conflitto di interessi. Tale ultima previsione determina il concreto rischio che dimostrare la sussistenza di un conflitto di interessi possa trasformarsi in una probatio diabolica.
Secondo l’ANAC, le novità apportate alla disciplina del conflitto di interessi ne restringono l’ambito applicativo anche rispetto a quello previsto per i procedimenti amministrativi ordinari dalla legge 241 del 1990 e questo appare paradossale se solo si pensa che quello dei contratti pubblici è proprio un campo particolarmente soggetto a rischi di corruzione.
Peraltro, con riferimento all’inversione dell’onere della prova, l’Autorità evidenzia - richiamando la sentenza della Corte di Giustizia del 12 marzo 2015, causa C538/13 - un contrasto tra il dettato dell’art. 16 dello Schema di codice e il diritto eurounitario in quanto, secondo quanto ha affermato la Corte, l’amministrazione aggiudicatrice è responsabile della procedura di gara anche nel caso in cui nomini una commissione di esperti, e la stessa Corte "assegna alla sua specifica ed esclusiva competenza la verifica dell’esistenza di eventuali conflitti di interesse tra questi ultimi e le imprese concorrenti. Per la Corte, non si può chiedere al ricorrente in giudizio “di provare concretamente la parzialità del comportamento degli esperti”: di conseguenza, se sussistono elementi oggettivi che mettono in dubbio l’imparzialità di un ausiliario dell’amministrazione aggiudicatrice, spetta poi a quest’ultima ogni ulteriore verifica sul punto, anche in funzione dell’eventuale prova contraria da fornire in sede processuale".
Infine, la nuova definizione elimina il riferimento ad una specifica previsione delle direttive eurounitarie che pongono in capo alle stazioni appaltanti l’onere di attivarsi al fine di prevenire i conflitti.
Da ciò, la proposta di modificare in più parti l’art. 16, eliminando i riferimenti alle condizioni che restringono il campo di applicazione del conflitto, eliminando altresì il comma 2 sull’inversione dell’onere della prova e introducendo un comma 4 dal seguente tenore: "le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni e nella fase di esecuzione, e vigilano affinché gli adempimenti di cui al comma precedente siano rispettati".

3. Criticità connesse al notevole innalzamento della soglia di valore per gli affidamenti diretti

Un altro aspetto su cui l’Autorità si sofferma con attenzione è la norma in materia di procedure sottosoglia e, in particolare, solleva critiche alla nuova soglia di valore per gli affidamenti diretti, che lo Schema di Codice fissa a 140mila euro per gli appalti di servizi e forniture e a 150mila euro per i lavori.
E’ stata di fatto recepita stabilmente nell’ordinamento la soglia prevista in via provvisoria dalla normativa emergenziale dettata dai decreti Semplificazioni. Il legislatore ha infatti colto gli effetti positivi, in termini di semplificazione amministrativa e accelerazione delle procedure con conseguente rilancio del settore, derivanti dalle procedure emergenziali utilizzate negli ultimi due anni da tutte le stazioni appaltanti e ha voluto renderli stabili nel tempo prevedendo nel nuovo Codice una norma praticamente analoga.
L’Autorità non si mostra affatto entusiasta di tale scelta. Nel documento contenente le osservazioni per il Parlamento, infatti, l’ANAC afferma di aver avuto modo "nell’ambito della propria esperienza di vigilanza, di constatare l’inefficienza di affidamenti diretti eseguiti senza il minimo confronto concorrenziale, ciò che nelle piccole realtà spesso significa l’affidamento a ditte conosciute, non sempre le più efficienti. Questa prospettiva è destinata a peggiorare nel caso in cui divenissero definitive le modifiche alla disciplina sul conflitto di interesse, sopra evidenziate, che “sollevano” la stazione appaltante dalla predisposizione di serie misure di prevenzione del conflitto d’interessi, facendo ricadere sugli eventuali interessati l’onere di dimostrarne la sussistenza. Per le suddette ragioni, questa Autorità non ha mai visto con favore l’innalzamento delle soglie che esentano la stazione appaltante dal confronto con la concorrenza ed auspica, pertanto, che le suddette soglie vengano ridimensionate". Considerato tuttavia che è abbastanza improbabile che il Parlamento riduca le soglie per gli affidamenti diretti, posto che il loro innalzamento è ritenuto una delle leve strategiche per la semplificazione delle procedure e per il rilancio economico del sistema Paese - e di questo l’Autorità ne è consapevole - la stessa propone, in subordine, una serie di correttivi alla norma dello Schema così da potenziare quantomeno la trasparenza e favorire il confronto competitivo.
In primo luogo, l’ANAC suggerisce, almeno per gli affidamenti diretti di importo superiore alla soglia dei 40mila euro, che la stazione appaltante pubblichi sul proprio profilo di committente la determina a contrarre e dia esplicitamente conto in essa delle ragioni della scelta dell’affidatario, introducendo altresì qualche minimo riferimento al confronto competitivo, almeno sotto il profilo della comparazione dei prezzi, che, soprattutto per gli acquisti a catalogo da effettuarsi sul mercato elettronico, è immediatamente realizzabile e facilmente dimostrabile.
L’Autorità interviene anche sulla parte della disposizione in materia di procedure sottosoglia che si riferisce alle procedure negoziate senza bando. Secondo ANAC, "a fronte del notevole innalzamento delle soglie - soprattutto in relazione all’affidamento di lavori - sarebbe opportuno, anche in questo caso, compensare l’ampliamento della discrezionalità dell’amministrazione nella scelta dei contraenti con una maggiore trasparenza, tramite l’introduzione dell’obbligo di pubblicazione sul sito della stazione appaltante dell’avviso dell’avvio della procedura negoziata". In particolare, l’Autorità suggerisce di introdurre l’obbligo di pubblicare un avviso preventivo almeno dieci giorni prima dell’avvio della consultazione degli operatori economici.
Inoltre, sulla falsariga di quanto previsto nel decreto Semplificazioni e alla luce dell’esperienza maturata negli ultimi due anni, l’ANAC ritiene che il ricorso alle indagini di mercato o alla consultazione di elenchi di operatori economici abbia favorito e favorisca l’applicazione dei principi di trasparenza ed efficacia dell’azione amministrativa; suggerisce pertanto di prevederne l’obbligo in tutte le ipotesi di procedura negoziata per gli appalti sottosoglia, inclusa la procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di rilevanza europea, per la quale lo Schema di Codice al momento non prevede alcunché.
L’ANAC, infine, contesta il fatto che l’attuale disposizione dello Schema consenta alla stazione appaltante di ricorrere alle procedure ordinarie nel solo caso da ultimo citato, ovvero la procedura negoziata senza bando per lavori da un milione di euro fino alle soglie comunitarie, e ne suggerisce la previsione in termini generali come possibile alternativa a tutte le procedure sottosoglia - sia affidamenti diretti che procedure negoziate - previa adeguata motivazione.

4. Problematiche connesse alla qualificazione delle stazioni appaltanti

Altra questione di grande rilievo affrontata nel documento ANAC è la qualificazione delle stazioni appaltanti, te-ma caro all’Autorità che ha da sempre sostenuto "l’importanza dell’innalzamento dei livelli di qualità delle amministrazioni pubbliche, connessi alla professionalizzazione e alla specializzazione dei soggetti coinvolti nell’approvvigionamento nell’espletamento delle loro funzioni".
Il sistema della qualificazione delle stazioni appaltanti è, come ben noto, finalizzato a centralizzare il più possibi-le la spesa pubblica per favorire l’ottimizzazione della spendita delle risorse, l’incremento dell’efficienza e dell’efficacia dell’attività amministrativa volta all’acquisizione di beni, lavori o servizi pubblici e la riduzione del contenzioso in materia di appalti attraverso l’innalzamento della qualità e correttezza delle procedure svolte at-traverso la sempre crescente professionalizzazione dei soggetti ad esse preposti.
Tale sistema è ampiamente accolto e confermato nel nuovo Codice dei contratti, salva tuttavia una previsione, introdotta dall’art. 62 dello schema di Codice, in tema di aggregazioni e centralizzazione delle committenze, vol-ta ad ampliare il novero delle stazioni appaltanti che possono operare in autonomia pur non essendo qualificate mediante l’innalzamento fino a 500mila euro della soglia minima al di sopra della quale scatta l’obbligo della qualificazione per l’affidamento di contratti di lavori pubblici.
L’ANAC esprime in merito tutta la sua disapprovazione sostenendo che "si tratta di una modifica di assoluto rilievo che sottrae dall’obbligo di qualificazione una fetta importante degli enti aggiudicatori. Secondo le stime effettuate sui dati relativi al quinquennio 2017-2021, l’innalzamento della soglia di qualificazione per i lavori da 150mila euro a 500mila euro comporterebbe una riduzione del numero di gare eseguite da enti qualificati di circa il 65% corrispondente ad una diminuzione di circa il 45% del numero di amministrazioni aggiudicatrici qualificate. Per tale ragione l’Autorità propone al Parlamento di mantenere la soglia vigente di 150mila euro, al di sopra della quale imporre l’obbligo di qualificazione per l’affidamento dei contratti di lavori pubblici. Al più, per consentire il progressivo adeguamento da parte delle stazioni appaltanti al sistema di qualificazione, l’ANAC suggerisce di prevedere semmai un periodo transitorio di un anno dall’entrata in vigore del Codice, durante il quale la soglia per la qualificazione per l’affidamento dei contratti di lavori pubblici, sia temporaneamente innalzata a 500mila euro.
Altro aspetto critico della disposizione dello Schema in tema di centralizzazione delle committenze è quello relativo alla regolamentazione dell’ipotesi in cui l’amministrazione procedente non abbia la qualificazione adeguata per un certo tipo di affidamento ed abbia quindi necessità di rivolgersi ad una centrale di committenza. La versione attuale dello Schema prevede che la richiesta della stazione appaltante non qualificata alla centrale di committenza di svolgere la procedura di gara si intende accolta qualora, nei successivi dieci giorni, non sia pervenuta risposta negativa. Tuttavia, se tre centrali di committenza abbiano respinto la richiesta, la stazione appaltante non qualificata dovrà rivolgersi ad ANAC, la quale, nei successivi quindici giorni, assegnerà d’ufficio la richiesta ad una centrale di committenza.
Secondo l’Autorità sussiste un vuoto normativo in quanto non è disciplinata l’ipotesi in cui eventualmente anche la centrale di committenza “supplente” individuata da ANAC non proceda allo svolgimento della procedura di gara. Sussiste il concreto rischio di arrivare ad una paralisi di fatto delle procedure di affidamento di competenza della stazione appaltante non qualificata.
L’Autorità propone, quale soluzione, quella di introdurre sanzioni a carico della centrale di committenza individuata da ANAC rimasta inerte senza giustificato motivo, che vadano ad incidere sulla sua qualificazione.
La procedura descritta appare in ogni caso molto lunga. Sarebbe forse ancora più efficace prevedere una sorta di clausola di chiusura secondo la quale, dopo i tre rifiuti (che potrebbero ragionevolmente anche essere ridotti a due) e la successiva inerzia della centrale di committenza individuata dall’ANAC, la stazione appaltante non qualificata richiedente possa infine procedere in autonomia.