Il nuovo Bando-tipo ANAC in tema di procedure telematiche

Premessa

Seppure con qualche anno di ritardo, l’ANAC ha deciso finalmente di favorire la concreta attuazione dell’art. 58 del Codice dei contratti pubblici, rubricato “Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione” nella parte in cui prevede che <>. All’inizio di quest’anno infatti, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha pubblicato, per l’avvio di una consultazione pubblica, la bozza di Bando-tipo concernente le procedure di gara interamente telematiche, allo scopo di adattare ed aggiornare il Bando-tipo n. 1, ormai risalente nel tempo, in quanto approvato alla fine del 2017, alle modifiche legislative intercorse nel frattempo e, soprattutto, di formulare delle clausole tipo che ben si attaglino alle procedure telematiche, ormai predominanti rispetto alle gare tradizionali svolte in forma cartacea. E’ nato così il documento, in consultazione fino al 15 marzo scorso, denominato <>, che ripropone il medesimo schema del Bando-tipo n. 1, riferito appunto a procedure di affidamento di servizi e forniture sopra soglia comunitaria, ma aggiornato in molti punti sia per renderlo adeguato alle peculiarità delle procedure svolte in via telematica che per renderlo coerente con le modifiche normative intervenute e con i nuovi orientamenti giurisprudenziali nel frattempo consolidatisi¹. Come precisato nella Nota illustrativa che accompagna il documento di consultazione, lo Schema del Disciplinare richiama in più punti le linee guida già adottate dall’ANAC e, in particolare, la Linea guida n. 2, in tema di offerta economicamente più vantaggiosa, la Linea guida n. 3, sul ruolo e funzioni del RUP, la Linea guida n. 13 recante “La disciplina delle clausole sociali”. Una volta che entrerà in vigore il Regolamento unico di attuazione del Codice di cui all’articolo 216, comma 27-octies, del Codice medesimo, la Linea guida n. 3 cesserà di avere efficacia e le stazioni appaltanti dovranno fare riferimento alle disposizioni contenute nel Regolamento. Le Linee guida n. 2 e n. 13, invece, manterranno la propria efficacia in quanto adottate ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del Codice, disposizione non modificata dal D.L. n. 32/2019 (che ha previsto l’adozione del suddetto Regolamento attuativo). Per ragioni di semplificazione, di incentivazione all’utilizzo di tale documento guida e per rispondere ad esigenze di utilità pratica per le stazioni appaltanti, lo schema di Disciplinare in esame prende in considerazione la sola procedura aperta di cui all’articolo 60 del Codice, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, di cui all’articolo 95, comma 2, Codice, svolta interamente con l’ausilio di sistemi informatici. Dopo l’esame e l’eventuale recepimento delle osservazioni presentate a seguito della consultazione, l’ANAC provvederà, plausibilmente a breve, ad approvare la versione definitiva del Bando-tipo, che andrà a sostituire l’attuale Bando-tipo n. 1.

1. Le peculiarità connesse all’utilizzo degli strumenti informatici

Secondo quanto prevede il Codice dei Contratti all’art. 58 già citato, l’utilizzo di piattaforme telematiche deve comunque garantire la parità di accesso agli operatori e tutelare la libera concorrenza. Ciò comporta che il Gestore del Sistema telematico dovrà farsi carico di garantire la parità di trattamento tra tutti i concorrenti, la trasparenza delle operazioni svolte sulla piattaforma, la segretezza delle offerte, la standardizzazione dei documenti ecc.. Proprio al fine di favorire la partecipazione, l’accesso alle piattaforme deve essere completamente gratuito². Il Gestore del Sistema deve altresì garantire il corretto funzionamento e la sicurezza logica ed applicativa della Piattaforma, assumendosene la responsabilità. Egli riveste il ruolo di Amministratore di Sistema e deve adottare tutte le misure previste in materia di privacy. Per poter accedere alle piattaforme telematiche occorre che gli operatori economici siano dotati di un’identità digitale (SPID), di una PEC e di una firma digitale. Problemi applicativi possono porsi per operatori economici non italiani laddove la normativa dello Stato di provenienza non preveda l’obbligatorietà di tali strumenti. Per esempio, in tema di PEC, non essendo questa prevista in tutti gli Stati europei, è sufficiente che l’operatore economico transfrontaliero indichi un proprio indirizzo di servizio elettronico di recapito certificato qualificato ai sensi del Reg. UE n. 910/14. Il Disciplinare tipo distingue poi tra comunicazioni ex art. 76, comma 5 del Codice (esclusione dei concorrenti, aggiudicazione ecc.) e le altre comunicazioni. Le prime devono essere necessariamente notificate via PEC, così da avere la certezza dell’avvenuto recapito, mentre le altre possono essere inserite nell’Area comunicazioni della piattaforma telematica. Problemi applicativi possono sorgere laddove sia necessario caricare documenti in allegato alla PEC. Nel caso in cui questi fossero particolarmente “pesanti” (ad esempio superiori a 100 Mbyte), la stazione appaltante dovrebbe preoccuparsi di specificare le modalità di trasmissione di tali documenti: gli stessi potrebbero essere caricati sulla piattaforma ma ai concorrenti dovrebbe essere notificata tramite PEC la presenza di tali allegati nell’apposita sezione della piattaforma telematica. Sul punto, tuttavia, il Disciplinare tipo nulla dice. Desta invece perplessità la previsione in esso contenuta, relativamente alla necessità che le richieste di chiarimenti, che i potenziali concorrenti possono inviare alla stazione appaltante prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, debbano necessariamente essere firmate digitalmente. Non si rinviene alcun obbligo in tal senso nel Codice e tale previsione appare un appesantimento inutile della procedura. Degna di rilievo è la previsione, contenuta nella Nota illustrativa allo Schema di Disciplinare, secondo cui, in caso di malfunzionamento degli strumenti informatici impiegati, occorrerà valutare attentamente le cause di tale malfunzionamento: se, ad esempio, vi è stato un tardivo invio dell’offerta dovuto a difficoltà di connessione o lentezza del collegamento internet dell’operatore, il rischio di mancata o tardiva trasmissione dell’offerta ricade su quest’ultimo. Se invece è impossibile stabilire se la mancata o viziata trasmissione sia dipesa da un possibile vizio del sistema, il rischio, in forza del principio di leale collaborazione, ricadrà sulla stazione appaltante, che ha organizzato la gara ed ha scelto lo strumento della piattaforma telematica per lo svolgimento della procedura; in altri termini, essa dovrà assumersi i rischi derivanti da tale scelta. Occorre infine dire che alcune previsioni del Disciplinare tipo, quali ad esempio il fatto che il concorrente debba indicare nell’offerta il medesimo indirizzo PEC indicato in fase di registrazione della piattaforma, oppure la previsione per cui il sistema dovrebbe rifiutare le offerte pervenute in ritardo, oppure ancora il fatto che la stazione appaltante possa richiedere il CIG tramite la piattaforma, non sempre sono di effettiva applicabilità in quanto la presenza o meno di tali funzionalità dipenderà dalla piattaforma telematica in concreto utilizzata: alcune sono ovviamente più evolute e performanti di altre. Ciascuna stazione appaltante deve quindi conoscere con precisione le funzionalità e i limiti della piattaforma utilizzata e, in funzione di questi, adattare le clausole del disciplinare della propria procedura alle caratteristiche effettive della piattaforma prescelta.

2. Le novità rispetto al Bando-tipo n. 1. Le irregolarità sanabili e il soccorso istruttorio

Il Disciplinare tipo per le procedure telematiche riprende, per molti aspetti, il Bando-tipo n. 1, introducendo alcune novità o precisando meglio aspetti in precedenza non chiariti, alla luce soprattutto dell’evoluzione giurisprudenziale avutasi negli ultimi anni in differenti ambiti. Uno tra questi è quello delle irregolarità dell’offerta ed il correlato istituto del soccorso istruttorio. In merito va detto che, come si legge nella Nota illustrativa al documento di consultazione, <>. In realtà, molte piattaforme telematiche di negoziazione non sono così evolute: spesso quando è richiesto il caricamento di una serie di allegati, è possibile che la piattaforma invii un alert o attivi un sistema bloccante laddove un certo allegato sia previsto come obbligatorio, ma, nella maggior parte dei casi, la stessa non è in grado di entrare nel merito del contenuto dell’allegato caricato. Inoltre, laddove sia stata creata una sezione per gli allegati facoltativi (o meglio, per i documenti che sono obbligatori per alcuni concorrenti e per altri no, quali, ad esempio, la documentazione da allegare in caso di partecipazione in RTI), è difficile ipotizzare che la piattaforma blocchi la trasmissione dell’offerta in caso di assenza di documenti da inserire in una sezione di allegati classificati come facoltativi. Al di là di tali aspetti tecnici, la procedura telematica probabilmente ha il pregio di garantire meglio la provenienza e la paternità dell’offerta. Ciò può rivelarsi utile ad esempio in caso di offerte tecniche o economiche non firmate digitalmente, o firmate solo da alcuni componenti del RTI e non da tutti. Infatti, il fatto che, per accedere alla piattaforma occorra registrarsi preventivamente e l’accesso propedeutico alla compilazione e trasmissione dell’offerta sia effettuato mediante credenziali univoche ed identificative del concorrente, è già una importante traccia della provenienza dell’offerta da quell’operatore economico. Molte piattaforme inoltre richiedono una firma digitale sulla “busta”, ovvero la cartella che racchiude i vari files caricati. Se la “busta” è firmata digitalmente, seppure non lo siano gli allegati in essa contenuti, si potrebbe sostenere che la provenienza dei documenti da quell’operatore economico non possa comunque essere messa in discussione. Vi sono già pronunce giurisprudenziali in tal senso, ad esempio una recente sentenza del Consiglio di Stato³ che, in presenza di un’offerta economica non firmata digitalmente nonostante la prescrizione a pena di esclusione in tal senso del disciplinare di gara, ha affermato che il fatto che la stessa fosse integra, inviolabile e di provenienza certa poteva dirsi provato da altri elementi ed ha consentito il soccorso istruttorio, pur se avente ad oggetto l’offerta economica e non la domanda di partecipazione, a dispetto del dettato letterale dell’art. 83, comma 9 del Codice dei contratti. Si ritiene pertanto che l’utilizzo delle piattaforme telematiche, unito ad una loro sempre maggiore evoluzione tecnologica, consentirà nel tempo di far venir meno tutti i rischi di esclusione dalla procedura per ragioni di mancata sottoscrizione dei documenti e, in futuro, una riduzione dell’impiego dell’istituto stesso del soccorso istruttorio per sanare l’incompletezza della documentazione allegata. Si rammenta che l’ANAC, con riferimento al soccorso istruttorio, raccomanda l’invio delle relative richieste, non soltanto tramite piattaforma telematica, ma anche via PEC, in linea con quanto affermato anche da recente giurisprudenza di merito⁴.

3. (Segue) Le novità rispetto al Bando-tipo n. 1. Opzioni e rinnovi. I requisiti di partecipazione

Il nuovo Disciplinare tipo prevede, come anche il primo Bando-tipo, che la stazione appaltante indichi la durata dell’appalto prendendo in considerazione a tal fine eventuali proroghe, opzioni di revisione dei prezzi, prestazioni straordinarie, affidamento dei servizi analoghi, rinnovi, secondo le specifiche esigenze di ciascuna gara. Vi è però una novità in materia di ripetizione di servizi analoghi: nel Disciplinare, tra le clausole facoltative, è prevista la possibilità di ricorrere a tale opzione mediante attivazione di una procedura negoziata ai sensi dell’articolo 63, comma 5, con un congruo preavviso, prima della scadenza del termine originario. In merito a tale ultima precisazione, l’ANAC ribadisce nella Nota illustrativa che <

4. Gli aggiornamenti in tema di avvalimento e di subappalto

Il nuovo Disciplinare tipo in materia di procedure telematiche contiene alcune novità anche in tema di avvalimento. In merito, l’ANAC ha introdotto una specifica clausola accompagnandola, nella Nota illustrativa, dalla precisazione che possono essere oggetto di avvalimento anche i titoli di studio e professionali di altri soggetti nonché la certificazione di qualità, purché l’ausiliaria metta a disposizione dell’impresa concorrente, per l’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità. Tale precisazione scaturisce dall’accoglimento dell’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato⁵ secondo cui se oggetto dell'avvalimento è la certificazione di qualità di cui la concorrente è priva, occorre, ai fini dell'idoneità del contratto, che l'ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l'intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione. Particolarmente utile sotto il profilo pratico è poi la clausola del Disciplinare tipo contenente l’elencazione dettagliata dei contenuti che devono avere sia la dichiarazione di avvalimento che il contratto di avvalimento che il concorrente, che intenda avvalersi di altra impresa, deve necessariamente inserire nell’offerta. Con riferimento al subappalto, invece, il Documento di consultazione correttamente rammenta le contorte vicende vissute da tale istituto nell’ordinamento italiano, peraltro ulteriormente modificate successivamente alla pubblicazione del Documento medesimo. La disposizione dell’articolo 105, comma 2, del Codice, secondo cui il subappalto non può superare il 30 per cento dell’importo totale del contratto, è stata sospesa fino al 31 dicembre 2020 dall’articolo 1, comma 18, della legge n. 55/2019, di conversione del decreto legge 32/2019. Fino a tale data, in deroga al citato comma, la novella in esame ha innalzato la quota subappaltabile al 40 per cento, per consentire alla Commissione Europea di chiudere sul punto la procedura di infrazione avviata contro lo Stato italiano. Tuttavia, detto articolo 1 è stato recentemente abrogato dall’art. 49 del decreto legge 31 maggio 2021, n. 77, che ha ulteriormente innalzato la soglia appaltabile al 50 per cento. In realtà, per superare tutti i rilievi sollevati dalla Corte di giustizia europea e dalla Commissione europea andrebbe eliminata qualunque soglia massima predeterminata, se è vero come è vero - e come la stessa ANAC ricorda - che la Corte di Giustizia UE, nella causa C-406/14 ha affermato al riguardo che <in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale delle prestazioni di cui si tratta, è incompatibile con la direttiva 2004/18/CE>>.

5. Le novità scaturenti dalla recente normativa emergenziale

La situazione emergenziale che stiamo vivendo, causata dalla pandemia da COVID-19 purtroppo ancora in cor-so, ha, come è noto, dato vita ad una normativa in deroga, attualmente valevole fino al 30 giugno 2023 in virtù del recente D.L. n. 77/2021 già citato. Alla luce delle esigenze di contenimento dell’epidemia che hanno imposto, tra l’altro, rigorose misure di distan-ziamento sociale, il D.L. n. 76/2020, convertito nella L. n. 120/2020, ha previsto di limitare al massimo la previ-sione di sopralluoghi obbligatori nell’ambito delle procedure di gara proprio per evitare occasioni di contatto tra le persone. In ossequio a tale previsione, anche il Disciplinare tipo prevede che il sopralluogo possa essere ri-chiesto solo quando lo stesso appaia indispensabile per la predisposizione delle offerte. Ne deriva che le stazioni appaltanti potranno prevedere, a pena di esclusione dalla procedura, l’obbligo per i potenziali concorrenti di procedere alla visita dei luoghi, nonché alla consultazione sul posto dei documenti di gara esclusivamente lad-dove detto adempimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della com-plessità dell’appalto da affidare. Da ciò deriva anche che, nel caso in cui le stazioni appaltanti intendano preve-dere il sopralluogo obbligatorio, devono darne adeguata motivazione nella documentazione di gara, proprio in ragione dell’essenzialità della visita ai fini di una consapevole e completa predisposizione dell’offerta. Nel Disciplinare tipo è stato recepito anche l’ulteriore rinvio dell’entrata in vigore – a questo punto sempre più dubbia – dell’art. 77 del Codice in tema di Commissione giudicatrice da scegliersi dall’Albo dei Commissari isti-tuito presso ANAC. L’entrata a regime di tale previsione era già stata posticipata dall’art. 1 L. n. 55/2019, ulte-riormente spostata in avanti al 31 dicembre 2021 dall'art. 8, comma 7, lett. a), D.L. n. 76/2020, convertito in L. n. 120/2020 ed ora ancora una volta posticipata al 30 giugno 2023 dal recentissimo art. 52, comma 1, lett. a), n. 1.1) del D.L. n. 77/2021. Il Disciplinare tipo prevede anche la possibilità per le stazioni appaltanti di applicare nella propria procedura di gara il sistema dell’inversione procedimentale, esteso in via provvisoria (anche in questo caso fino al 30 giugno 2023) a qualunque tipo di gara. In tal caso, la piattaforma telematica dovrebbe consentire di aprire le “buste” tecniche pur non avendo visionato e verificato le “buste” contenenti la documentazione amministrativa. Laddove la piattaforma in uso non fosse così evoluta, la stazione appaltante dovrà approvare a sistema le buste ammini-strative, senza tuttavia esaminarne in concreto il contenuto, al solo scopo di andare avanti nella procedura. Un altro caso in cui il Disciplinare tipo ha recepito la normativa emergenziale anti-COVID è il regime semplifica-to delle verifiche antimafia introdotto dall’articolo 3 del Decreto Semplificazioni. Più precisamente, fino al termi-ne del periodo di vigenza della normativa derogatoria emergenziale, è ammessa l’acquisizione della sola infor-mativa liberatoria provvisoria che consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti relativi a lavori, ser-vizi e forniture, sotto condizione risolutiva. Tale informativa provvisoria è rilasciata immediatamente a seguito della consultazione della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia e delle risultanze delle altre banche dati, anche quando l’accertamento è eseguito per un soggetto che risulti non censito. Qualora successi-vamente al rilascio dell’informativa liberatoria provvisoria fosse accertata la sussistenza di una causa interditti-va, la stazione appaltante recederà dal contratto, fatti salvi il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti dell’utilità conseguita.

6. Le procedure telematiche e la (non più) necessaria pubblicità delle sedute

Per quanto attiene alle varie fasi della procedura di gara – verifica della documentazione amministrativa, valu-tazione delle offerte tecniche ed economiche, eventuale verifica dell’anomalia delle offerte, aggiudicazione e, infine, stipula del contratto – il nuovo Disciplinare tipo ripercorre in linea di massima lo stesso schema del Ban-do-tipo n. 1. Degna di rilievo, tuttavia, in quanto peculiare alla modalità esclusivamente telematica di svolgimento della pro-cedura, è la problematica connessa alla pubblicità delle sedute della Commissione giudicatrice. In realtà, il Disciplinare, coerentemente con il dettato normativo ed in linea con il parere reso dal Consiglio di Stato⁶ sullo schema di decreto di cui all’art. 44 del Codice, prevede la pubblicità della prima seduta della Com-missione, da svolgersi tramite la piattaforma. Recente giurisprudenza⁷ tuttavia ha chiarito che la pubblicità delle sedute deve ormai svincolarsi dalle ragioni storiche che ne hanno giustificato la previsione e deve adeguarsi <>. In pratica, la piattaforma telematica, per le sue caratteristiche intrinseche di funzionamento, garantisce la trac-ciabilità di tutte le fasi, l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun do-cumento caricato a sistema, e di tale evento fornisce altresì data e ora certe. Per tale ragione la stessa ANAC, nella Nota illustrativa al Disciplinare tipo in consultazione, arriva ad ammettere che, nell’ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non siano necessarie sedute pubbliche per l’apertura delle offerte. Tale con-clusione è peraltro confermata dal dettato letterale dell’art. 58 del Codice che, in effetti, non prevede alcuna fa-se pubblica per tale tipo di procedura.

¹ Si pensi ad esempio a quanto è accaduto per il subappalto, oppure a seguito della normativa di stampo emergenziale, vigente fino al 2023, nata dalla pandemia da COVID-19 tuttora in corso.

² La stessa ottica di tutela della massima partecipazione ha indotto la stessa Autorità Anticorruzione a ritenere ingiustificato che eventuali costi che le Amministrazioni si trovino eventualmente a sostenere per fruire dei servizi delle Centrali di committenza siano fatti ricadere sui concorrenti (cfr. Comunicato Presidente ANAC del 9 giugno 2021).

³ Cons. Stato n. 1963 del 19 marzo 2020: secondo il Supremo Collegio vi sono una serie di elementi che garantiscono la provenienza certa e inequivocabile dell’offerta economica dal concorrente: 1) l’impresa si era accreditata sul portale di gara, designando il proprio legale rappresentante, il quale aveva firmato digitalmente tale passaggio; 2) lo stesso legale rappresentante, qualificandosi con l’accredito ricevuto, aveva caricato il modulo dell’offerta economica, compilandolo e restituendolo corredato dalla marca elettronica che soltanto lui poteva utilizzare e al quale era associata sulla base della sua propria firma digitale; 3) l’offerta economica, essendo munita della marcatura elettronica, non solo era “inviolabile, integra e certa quanto a provenienza” ma anche, ed univocamente, associata alla manifestazione di volontà del legale rappresentante; 4) la piattaforma telematica utilizzata, al momento del caricamento dell’offerta economica (pur priva di firma digitale), generava una PEC di risposta, a conferma che l’offerta era stata regolarmente caricata; se il sistema dunque non avesse permesso l’invio in assenza di firma digitale, il concorrente avrebbe potuto rendersi conto dell’errore commesso porvi tempestivamente rimedio.

⁴ TAR Lazio, sentenza del 16 ottobre 2020, n. 10550: nel caso di specie la richiesta di soccorso istruttorio non era stata trasmessa all’indirizzo PEC del concorrente, ma caricata nella “Area Comunicazioni” della piattaforma telematica della gara. La stazione appaltante aveva poi inviato una mail all’indirizzo di posta elettronica ordinaria del concorrente, indicato nella domanda di partecipazione alla gara, con cui questi veniva informato della presenza della predetta richiesta nella “Area Comunicazioni”. Tale mail ordinaria è finita nello spam, e ciò ha determinato la mancata regolarizzazione da parte dell’impresa e la sua conseguente esclusione. Il TAR ha annullato l’esclusione affermando che la richiesta di soccorso istruttorio avrebbe dovuto essere comunicata con forme telematiche tali da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione fosse giunta presso il domicilio elettronico del destinatario in modo da poter desumere che questi ne avesse potuto avere avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria. Soltanto l’invio della PEC risponde alle suddette esigenze di certezza.

⁵ Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 27 luglio 2017, n. 3710; Consiglio di Stato, Sezione V, 23 febbraio 2017, n. 852; Consiglio di Stato, Sezione V, 12 maggio 2017, n. 2225, riferita all’analoga situazione del prestito dell'attestazione SOA.

⁶ Parere n. 1322/2020.

⁷ Consiglio di Stato, Sezione V, 21 novembre 2017 n. 5388; Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2018 n.7039; Consiglio di Stato, Sezione V, 29 ottobre 2014 n. 5337; Consiglio di Stato, Sezione III, 3 ottobre 2016 n. 4050.