Il divieto di sorteggio nel MePa – parere MIMS n. 2143

Nell’ambito delle procedure negoziate ed in particolar modo delle procedure svolte sulla piattaforma telematica del “M.E.P.A. di Acquisti in rete P.A., merita una lettura l’interessante parere del MIMS n. 2143 del 17/07/2023.

Il suddetto Parere ha per oggetto “il sorteggio degli operatori economici nelle procedure negoziate”.

Prima di affrontare l’argomento in esame è fondamentale fare un passo indietro al vecchio codice del 2016 e vedere quanto sia cambiata l’idea del legislatore in merito.

Nella vigenza del D.lgs. n. 50/2016 si percorreva la strada del sorteggio come un’ipotesi fattibile per la riduzione del numero dei candidati in una procedura su inviti, laddove proprio nella Linea Guida n. 4 “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” prevedeva che - nel caso in cui risulti idoneo a partecipare alla procedura negoziata un numero di operatori economici superiore a quello predeterminato dalla stazione appaltante in sede di avviso pubblico e non siano stati previsti, prima dell’avvio dell’indagine di mercato o dell’istituzione dell’elenco degli operatori economici, criteri ulteriori di selezione in conformità a quanto previsto dal paragrafo 5.2.1, secondo periodo, la stazione appaltante procede al sorteggio, a condizione che ciò sia stato debitamente pubblicizzato nell’avviso di indagine di mercato o nell’avviso di costituzione dell’elenco.

Un ribaltamento di sorte è previsto invece nel nuovo codice poiché sia l’art. 50, comma 2 che l’Allegato II.1 al codice vietano espressamente l’utilizzo della pratica del sorteggio da parte delle stazioni appaltanti per selezionare gli operatori economici, in quanto considerato casuale. Una deroga a tale divieto è ammessa solo qualora le stazioni appaltanti non siano in grado di individuale un altro metodo alternativo al sorteggio, e dunque previa adeguata motivazione.

Il quesito posto dall'amministrazione al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti fa riferimento all'utilizzo del sorteggio in caso di RdO MEPA, quando il sistema consente la Stazioni Appaltanti di convogliare gli Operatori Economici da essa selezionati in una specifica "LISTA MEPA" creata all'occorrenza per l'esigenza da soddisfare. L’applicativo consente quindi di effettuare, dal predetto bacino, un sorteggio delle ditte da invitare alla ricerca di mercato. L'operazione potrebbe definirsi una mera riduzione del numero di O.E., risultati in possesso delle caratteristiche ricercate dalla S.A. per lo svolgimento della prestazione richiesta.

Il MIMS, dando risposta negativa alla questione, rileva che “il metodo di estrazione riportato nel quesito è un metodo casuale sostanziandosi in un sorteggio”. Sul tema si rimanda all’Allegato II.1 al nuovo codice (Elenchi degli operatori economici e indagini di mercato per gli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea – articolo 50, commi 2 e 3, del codice). In particolare, l’art. 3 comma 4 stabilisce che “la scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata deve essere effettuata secondo criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”. Al riguardo, l’art. 1 le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinati (anche) “i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento”. (comma 3 lett. c). Pertanto si rileva che anche in caso di utilizzo di elenchi MEPA occorre individuare i criteri oggettivi per la selezione delle imprese, ed il ricorso al sorteggio non è più consentito se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate”.