Il collegamento sostanziale tra imprese nelle gare multilotto

1. La suddivisione in lotti fra obbligo e discrezionalità amministrativa

La suddivisione in lotti è un modello generale di organizzazione degli appalti pubblici, previsto dalla normativa nazionale ed eurounitaria, finalizzata ad impedire l’accaparramento delle connesse da parte di un unico soggetto e altresì a favorire la partecipazione alle gare delle anche delle piccole e medie imprese in ossequio al principio di libera concorrenza.
Tale principio era già stato recepito dal “vecchio” Codice dei contratti del (d.Lgs. 50/2016), all'art. 51, non costituendo tuttavia una regola inderogabile, consentendo la norma alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, da esporre puntualmente nel bando o nella lettera di invito, proprio perché il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza.
Anche il nuovo Codice (d.lgs. 36/2023) accorda preferenza al principio di suddivisione in lotti, specificandone ed ampliandone la portata. Secondo la nuova disciplina codicistica, infatti, gli appalti sono suddivisi in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi in conformità alle categorie o specializzazioni, e il loro valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese (art. 58, commi 1 e 2).
Pertanto, qualora la stazione appaltante, a fronte di un importo elevato di gara, decida di non suddividere l’appalto in più lotti, deve – nel bando o nell’avviso di indizione della gara – fornire una motivazione della mancata suddivisione, tenendo conto dei princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese (comma 2).
Dove la suddivisione in lotti è applicata, la stazione appaltante deve, nei documenti di gara, specificare i criteri di suddivisione, sia qualitativi che quantitativi, basati sui parametri precedentemente menzionati (comma 3). Inoltre, deve indicare chiaramente il criterio di selezione non discriminatorio dei lotti da assegnare al concorrente che ha ottenuto una quantità di lotti superiore al limite stabilito (comma 4).
Sotto quest’ultimo profilo, una delle novità più significative è l’introduzione delle “offerte sulle associazioni di lotti”, che consente alla stazione appaltante di suddividere la procedura in lotti, da aggiudicare in gruppi di lotti associati. Questo meccanismo, noto anche come “asta combinatoria”, è finalizzato a ottenere, soprattutto nelle forniture, migliori rapporti qualità-prezzo per la stazione appaltante (comma 5).
Anche con il suddetto sistema dell’associazione di lotti la Stazione Appaltante continua a suddividere la procedura in lotti, ma anziché aggiudicarli singolarmente, può aggiudicare ad offerte di lotti “associati” in quanto risultante più vantaggiosa dell’offerta sui singoli lotti. In altre parole, sono i fornitori che partecipano alla gara a presentare offerta per gruppi di lotti che permettono loro di assicurare in caso di aggiudicazione delle complementarietà positive, e quindi di offrire qualità maggiore e/o costi inferiori sulla somma dei lotti.
In tal modo la Stazione Appaltante, non conoscendo le efficienze del mercato, tramite l’asta combinatoria, può avere la possibilità di ottenere un maggior vantaggio in termini di rapporto qualità prezzo dall’aggiudicare più oggetti (lotti) simultaneamente anziché in maniera separata.
Anche nel nuovo Codice, dunque, la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza.
In sostanza, potremmo dire che il nuovo Codice degli appalti da un lato sostanzialmente obbliga a suddividere in lotti, dall’altro pone un onere motivazionale rafforzato in capo alle stazioni appaltanti, le quali sono chiamate a motivare la scelta di non aver proceduto a frazionare l’appalto per favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese. Per tale ragione, la motivazione non deve essere intesa come un mero adempimento formale, a cui far fronte mediante formule generiche o di rito, ma deve chiaramente dar conto delle ragioni che impongono di non frazionare l’appalto. L’onere motivazionale in questione non può infatti essere soddisfatto in maniera solo apparente o generica, dovendo invece, la Stazione Appaltante, indicare specificatamente le ragioni tecniche ed economiche che giustificano l’affidamento in unitario del servizio.
Secondo quanto affermato dall’ANAC (v. Delibera n. 123/24), il principio generale della suddivisione in lotti va adattato alle peculiarità del caso di specie ed è pertanto suscettibile di deroghe in presenza di giustificati motivi, da indicare nella lex specialis, in considerazione della necessità di non comprimere eccessivamente la discrezionalità attribuita alle stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara, in funzione degli interessi pubblici che si intendono perseguire con l'affidamento della commessa (v. tra le tante Cds, IV, 5992/23).
In casi analoghi, infatti, la stessa ANAC aveva ritenuto che «la mancata suddivisione in lotti, lamentata dall’istante, risulta motivata all’interno della lex specialis laddove è specificato che “l’eventuale suddivisione in più lotti risulterebbe antieconomica non potendo usufruire di economie di scala”». Nella specie la mancata suddivisione in lotti è stata ritenuta doverosa dall’ANAC in considerazione della tipologia di servizio in affidamento, poiché «l’unitarietà di gestione di un servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti appare infatti ragionevole e non arbitraria» (Delibera n. 390/2023).
Nella specie, la stessa ANAC ha ritenuto che «il caso in esame non sia sovrapponibile a quello esaminato dal Consiglio di Stato, nella sentenza del 15 febbraio 2023, n. 1607 (citata dall’istante). In quella vicenda gli atti di gara erano del tutto privi di esternazione delle ragioni alla base dell’articolazione della gara in lotto unico e la SA aveva motivato tale scelta in sede difensiva, per cui il Giudice Amministrativo ha ritenuto inammissibile l’integrazione postuma della motivazione del provvedimento, sottolineando che in quel caso (affidamento del servizio di spedizione e notifica di atti giudiziari) la scelta di individuare un unico lotto nazionale, non era né ragionevole né rispettosa dei principi di proporzionalità e libera concorrenza, oltre ad essere viziata per difetto di motivazione. Invece, nel caso de quo, la scelta di individuare un unico lotto è motivata nella determina di indizione della gara, pertanto viene rispettato l’art. 58, comma 2, del vigente Codice che richiede l’esplicitazione della motivazione “nel bando o nell’avviso di indizione della gara”; inoltre, il servizio oggetto di affidamento è relativo alla raccolta e gestione dei rifiuti in un unico comune, per cui la decisione della SUA di affidarne l’espletamento ad un unico operatore, per garantire l’unitarietà della gestione, non appare irragionevole o illogica».

2. Limiti di partecipazione e aggiudicazione in caso di “collegamento sostanziale” tra imprese

È utile, ai fini della presente disamina, porre particolare attenzione sul contenuto dell’art. 58, comma 4, del nuovo Codice dei contratti pubblici, concernente i vincoli di aggiudicazione e/o partecipazione nelle gare suddivise in lotti.
Va, nello specifico, rammentato come nella vigenza dell’art. 51 del d.lgs. 50/2016, questi vincoli erano stati oggetto di ampio dibattito giurisprudenziale, incentrato sull’analisi delle due tipologie di vincolo ossia:

• vincolo di aggiudicazione ordinario, in cui le imprese singolarmente considerate possono conseguire l’aggiudicazione solo per uno o più lotti, ma non per la totalità;

• vincolo di aggiudicazione aggravato, in cui non solo le imprese singolarmente considerate sono soggette a tale limite, ma il vincolo è esteso all’intero gruppo societario, ossia tutti gli operatori economici che sono in rapporto di controllo tra di loro (v. art. 2359 del Codice civile) o comunque, secondo parte della giurisprudenza, sono riferibili ad un unico centro decisionale (v. sull’argomento Cds, III, n. 8990/2022 e 4625/2022).

L’analisi della nuova disciplina codicistica mette in evidenza alcune importanti novità introdotte dall’articolo 58 del nuovo Codice dei contratti pubblici rispetto alla versione precedente (art. 51 del d.lgs. 50/2016). Infatti, vi è da ritenere che il nuovo Codice rimetta alla mera facoltà della stazione appaltante la limitazione del numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente e, laddove voglia prevederlo, richieda:

• per l’istituzione del vincolo di aggiudicazione ordinario, una motivazione specifica legata alle caratteristiche della gara o all’efficienza della prestazione, ciò rappresentando un cambiamento significativo rispetto al Codice del 2016, che non prevedeva una motivazione così dettagliata;

• che il vincolo di aggiudicazione aggravato debba essere chiaramente specificato negli atti di gara. Inoltre, se la disciplina di gara non fa menzione di questo vincolo per i concorrenti in rapporti di controllo o collegamento, ciò deve essere interpretato come una volontà negativa; pertanto, deve ritenersi come non apposto;

• che il vincolo soggettivamente aggravato debba trarre (più specifica) giustificazione in “ragioni inerenti al […] mercato”, non essendo sufficiente la sola valorizzazione dell’oggetto dell’appalto. Occorre quindi interrogare il contesto concorrenziale, sebbene – sottolinea il Consiglio di Stato – manchi, a conferma di tale ricostruzione, una virgola al primo inciso del comma;

• per l’istituzione di un vincolo di partecipazione, ossia un limite al numero di lotti a cui i concorrenti possono partecipare, esso può essere posto in ragione dell’elevato numero previsto di concorrenti.

La finalità della norma è quella, attraverso la suddivisione in lotti ed una eventuale limitazione degli affidamenti nell’ambito dello stesso appalto, di consentire alle piccole e medie imprese maggiori opportunità di accedere alle commesse pubbliche. La disposizione potrebbe essere aggirata nel caso di imprese distinte ma collegate, riferibili ad un unico centro decisionale, che presentino offerte (concordate) in più lotti, ancorché le offerte siano formalmente imputabili a distinti operatori economici.
Secondo quanto afferma il Consiglio di Stato (Cds, V, n. 1956/2024), una volta introdotto il vincolo di partecipazione, costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la scelta di ritenerlo operante in modo allargato, ancorché l’offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici.
È infatti la stazione appaltante a dover stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico o patrimoniale, dovendo a tal fine valutare costi e benefici, anche in relazione alle modalità scelte per la perimetrazione dei singoli lotti, indicando specificamente quale è il criterio di espansione del vincolo di partecipazione.
In mancanza di detta scelta, l’espansione dello stesso al di là del singolo operatore partecipante non può essere considerata automatica, non potendosi ritenere implicitamente contenuta nella scelta di apporre il vincolo di partecipazione.
Ad avviso del massimo consesso amministrativo, infatti, «non si ravvisano i presupposti, né di diritto UE, né di diritto interno, per ritenere che la previsione del vincolo di partecipazione privo di ulteriori connotati si possa espandere (senza specifica previsione della lex specialis) oltre le singole soggettività giuridiche che presentano l’offerta, al fine di rivolgersi a più ampie realtà imprenditoriali, nella specie, in particolare, al gruppo di società […] Detta impostazione trova continuità, sul piano positivo, nel nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36 del 2023, che all’art. 58 comma 4 prevede che la limitazione del “numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente” sia rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante e che solo esercitando un’ulteriore facoltà, la stazione appaltante possa decidere di estendere il limite quantitativo “a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’art 2359 codice civile”».
Perciò, lo stesso Consiglio di Stato ha ritenuto di aderire alle più recenti decisioni (cfr. Cds, n. 59/2024), secondo le quali «non può in generale ritenersi che la ratio proconcorrenziale dell’istituto della suddivisione in lotti, e dell’intera disciplina dei contratti pubblici, conduca necessariamente all’espansione del vincolo di partecipazione (nel silenzio della legge di gara)».

3. La giurisprudenza più recente

Una recente sentenza (TAR Calabria, I, 11 settembre 2024 n. 565), in sostanziale adesione rispetto agli orientamenti già descritti, ha posto ulteriormente in evidenza i principi relativi ai vincoli di partecipazione nelle procedure multilotto.
Secondo il TAR Calabria, la procedura ad evidenza pubblica esaminata, poiché tendente all’aggiudicazione di tre distinti lotti “funzionali”, non costituiva un’unica procedura bensì tante gare distinte ed autonome per quanti erano i lotti da assegnare, in assenza, come nella specie, di previsioni ex ante contemplanti meccanismi di interferenza nell’aggiudicazione degli stessi, tra cui il cd. scorrimento delle varie graduatorie (cfr. ex multis Cds, III, n. 1251/24; V, ordinanza n. 4399/24).
Nella specie, lo stesso TAR Calabria ha tenuto a precisare che «l’unico segmento procedimentale posto all’attenzione del Collegio per effetto dell’impugnato provvedimento di esclusione è quello relativo all’ammissibilità delle offerte e, quindi, il segmento relativo alla “partecipazione” dei relativi offerenti e non anche quello, successivo, riguardante la “aggiudicazione” dei singoli Lotti e, dunque, i criteri che, nella specie, la governano».
Muovendo da tale presupposto, il Collegio giudicante ha affermato che «per come più volte chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, il divieto di “partecipazione” alle gare di cui all'art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016, oggi art. 95 comma 1 lett. d) D.lgs. n. 36/2023 – in quanto strumentale alla tutela dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione e, quindi, fiducia nei reciproci rapporti con la p.a. – si riferisce agli operatori economici riconducibili ad un unico centro decisionale in quanto partecipanti alla medesima “gara” ma non anche a quelli che partecipano a gare diverse, quali quelle funzionali all’assegnazione di Lotti diversi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19.01.2023, n. 652; Sez. V, 18.03.2021, n. 2350; 12.02.2020, n. 1070; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 13/11/2023, n.16907; Sez. V, 25.07.2023, n. 12625)».
Nel caso in esame, la società ricorrente aveva partecipato esclusivamente alla procedura relativa all’affidamento di un solo lotto sicché, pur volendola ricondurre all’unico “centro decisionale” che, per come ritenuto dalle difese della stazione appaltante, l’avrebbe legata ad altre due società concorrenti per altri lotti, non avrebbe potuto essere esclusa dalla procedura, a ciò non ostando né la previsione generale, di cui all’art. 95 comma 1 lett. d), del d.lgs. 36/23 (secondo cui: "1. La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti […] d) sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara") né la previsione speciale contenuta nel disciplinare di gara.
Quest’ultimo, infatti, nello statuire che «Il concorrente che partecipa al singolo lotto in una delle forme di seguito indicate è escluso nel caso in cui la stazione appaltante accerti la sussistenza di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara», riferendosi, per l’appunto, «al singolo lotto», avrebbe dovuto ritenersi sovrapponibile, quanto alla sua portata operativa, al divieto di partecipazione già sancito dalla disposizione generale di cui al sopra citato art. 95.
Né a giustificare il contestato divieto di partecipazione avrebbe potuto essere invocata, per come lamentato dalla stazione appaltante, l’ulteriore previsione del disciplinare, secondo cui «Ciascun concorrente può presentare offerta per uno o più lotti, ma può essere aggiudicatario di un solo lotto. Nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria per più lotti, al medesimo potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di n. 1 lotto».
Ad avviso del TAR Calabria, infatti, tale disposizione della lex specialis era scomponibile in due parti: la prima, rilevante ai fini di causa, riguardava la “partecipazione” del medesimo “concorrente” alle tre gare funzionali all’aggiudicazione dei distinti ed autonomi Lotti (cd. divieto di partecipazione); la seconda riguardava, invece, le regole che, secondo quanto previsto dall’art. 58, comma 4, del Codice governano la successiva fase della “aggiudicazione” dei singoli lotti in favore degli operatori economici ammessi a presentare le offerte (art. 58 comma 4).
Ed invero, secondo la sentenza in commento, «la finalità pro-concorrenziale del cd. vincolo di aggiudicazione, rimessa alla scelta discrezionale dell’amministrazione e consistente nel garantire la distribuzione dei lotti tra il maggior numero possibile di concorrenti onde incentivare la concorrenza sul mercato e ridurre l'eventualità di situazioni di monopolio od oligopolio (cd. divieti di aggiudicazione), si realizza non al momento della partecipazione alla gara bensì, a valle, in fase di “aggiudicazione”, allorquando le operazioni di gara si siano concluse per i singoli lotti (cfr. Cons. Stato, V, 15 marzo 2021, n. 2184). Viceversa, la finalità pro-concorrenziale del divieto di partecipazione dell’operatore controllato-collegato di cui all’art. 95 D.lgs. n. 36/2023 è imposta dal Legislatore avuto riguardo alla fase iniziale della partecipazione alla procedura di aggiudicazione del “singolo lotto”.
Rebus sic stantibus, se è vero, per come chiaramente statuito dal disciplinare, che «Ciascun concorrente può presentare offerta per uno o più lotti», così candidandosi all’assegnazione di tutti e tre i Lotti in evidenza, tale facoltà partecipativa non può che essere, a fortiori, riconosciuta anche a quei soggetti economici che, pur essendo formalmente diversi, si ritengono riconducibili al medesimo centro decisionale (cfr.giurisprudenza sopra citata)».
Il TAR Calabria ha dunque chiosato affermando che «In presenza di gare distinte ed autonome quali quelle multilotto, la mera “partecipazione” di soggetti controllati/collegati - purché non aspiranti al medesimo Lotto - non può, dunque, dirsi ex se lesiva degli invocati principi di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione e, quindi, di fiducia nei reciproci rapporti con la pubblica amministrazione, ovvero determinante offerte parziali, plurime, condizionate, alternative, irregolari, con conseguente fondatezza dei motivi di gravame sul punto articolati dalla ricorrente».
Se poi, afferma lo stesso TAR, «a tale legittima partecipazione delle società controllate/collegate – nella specie illegittimamente escluse dalla stazione appaltante per le ragioni innanzi esposte - possa o meno conseguire, tenuto conto delle successive previsioni del disciplinare, anche la simultanea “aggiudicazione” di tutti i lotti ambiti, trattasi di una questione che esula dall’odierna cognizione giurisdizionale e, come tale, non può essere scrutinata, ex art. 34 comma 2 c.p.a.»
Per come sopra chiarito, infatti, le regole della “aggiudicazione” devono ritenersi sostanzialmente estranee al potere amministrativo esercitato in fase di “ammissione” alla gara, di fatto esercitato dalla stazione appaltante prima ancora di aver esaminato le offerte tecniche ed economiche di tutti i candidati e, quindi, ancor prima di aver concluso la fase della valutazione delle stesse, funzionale alla redazione delle graduatorie.

4. Conclusioni

Le disposizioni del nuovo Codice (d.lgs. 36/23) sembrano, dunque, aver finalmente chiarito la portata del divieto di aggiudicazione in merito alle procedure con più lotti.
Se nella previgente disciplina, infatti, erano sorte numerose incertezze in ordine all’applicazione del suddetto divieto, con l’approvazione del nuovo Codice sembra ormai chiaro che il divieto di collegamento sostanziale non possa operare in caso di partecipazione delle imprese a lotti diversi.
Potremmo infatti, ora, sostenere, che la suddivisione in lotti escluda, in re ipsa, la configurazione di una gara unitaria e, pertanto, rende non operante il divieto di collegamento sostanziale tra imprese.
Resta, ovviamente, valido il principio per cui la suddivisione dell’appalto in lotti costituisce un obbligo normativo “condizionato”, essendo pur sempre rimessa ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante in termini di economicità ed opportunità della scelta.
Il tutto, a condizione che la mancata suddivisione dell’appalto in lotti venga adeguatamente ed analiticamente motivata dalla stazione appaltante nei documenti di gara.
Ad ogni modo, la scelta di ritenere operante un vincolo di aggiudicazione sostanzialmente “allargato” all'unitario centro decisionale, ancorché l'offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici, costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell'Amministrazione. In altre parole, deve essere la stazione appaltante a stabilire – sin dalla legge di gara - se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in rapporto di controllo/ collegamento, ai sensi dell'art. 2359 c.c., ossia in situazione di sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale.
Dunque, è pur sempre la Stazione appaltante a scegliere se un tale vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione) si applichi o meno anche a soggetti formalmente distinti ma sostanzialmente uniti in quanto appartenenti allo stesso gruppo societario o comunque in rapporto di controllo societario (v. TAR Lazio, II, n.16907/23).