Divieto di frazionamento artificioso

Determinare l’importo complessivo dell’appalto è molto importante in quanto questo individua la disciplina da applicare all’appalto stesso.

Il D.Lgs. n. 36/2023 prevede all’art. 14 le soglie di rilevanza comunitaria ed i metodi di calcolo dell’importo stimato degli appalti.

Il calcolo dell’importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'imposta sul valore aggiunto (IVA), valutato dalla stazione appaltante. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando la stazione appaltante prevede premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tiene conto nel calcolo dell’importo stimato dell'appalto.

Il comma 6 precisa, inoltre, che “la scelta del metodo per il calcolo dell’importo stimato di un appalto o concessione non può essere fatta per evitare l’applicazione delle disposizioni del codice relative alle soglie europee. Un appalto non può essere frazionato per evitare l'applicazione delle norme del codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”.

Quando si realizza il frazionamento artificioso?

Il frazionamento artificioso di un appalto si realizza allorquando si procede con degli affidamenti diretti sotto soglia al fine di eludere l’obbligo di indizione di una gara.

INTERVENTO DELL’ANAC

Sull’argomento è intervenuta anche l’ANAC con il parere del 06/09/2023, n. 40 avente ad oggetto “Chiarimenti in merito alla valutazione delle soglie di rilevanza comunitaria all’interno del medesimo finanziamento”, la quale ha precisato che il divieto di frazionamento di un appalto, sancito dall’art. 35 del d.lgs. 50/2016 e ora ribadito dall’art. 14 del d.lgs. 36/2023 e nei termini ivi previsti, assurge quindi a principio generale, avente la finalità di sottrarre da indebite ed arbitrare scelte di “comodo” l’affidamento diretto di commesse che richiedono invece procedure di evidenza pubblica (del. n. 567 del 12.06.2019). Tale divieto è stato richiamato dall’Autorità nelle Linee Guida n. 4 (recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”) che al par. 2.1 precisano che «Il valore stimato dell’appalto è calcolato in osservanza dei criteri fissati all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici.

Al fine di evitare un artificioso frazionamento dell’appalto, volto a eludere la disciplina comunitaria, le stazioni appaltanti devono prestare attenzione alla corretta definizione del proprio fabbisogno in relazione all’oggetto degli appalti, specialmente nei casi di ripartizione in lotti, contestuali o successivi, o di ripetizione dell’affidamento nel tempo».

PARERE DEL MIMS

Dello stesso parere è anche il MIMS allorquando ricorda che l’artificioso frazionamento degli appalti, si configura quando prestazioni omogenee vengono artificiosamente suddivise allo specifico fine di eludere la disciplina del Codice degli appalti, per ottenere appalti di minor valore tali da poter astrattamente essere aggiudicati con procedure meno competitive, in sfregio al principio di concorrenza. Si valuti, quindi, la possibilità di accorpare solo le prestazioni tra loro omogenee (es. incarichi di tipo amministrativo- legale, diversi da incarichi di tipo tecnico).

CONSIGLIO DI STATO

Con sentenza del 12 maggio 2023 n. 4792 il Consiglio di Stato delinea i confini del frazionamento artificioso argomentando su una gara di servizi dei tributi per la quale pur a fronte di un ben preciso atto di indirizzo della giunta comunale (citata delibera n. 25 del 17 dicembre 2021) il quale contemplava un “soggetto unico” per il supporto alla gestione di tutti i tributi comunali e per tutte le relative fasi (ivi ricomprese la riscossione volontaria e quella coattiva) venivano in sostanza stipulati due diversi contratti di appalto (entrambi sotto la soglia dei 139 mila euro, soglia questa utile per “non andare a gara”)

Anche il Consiglio di Stato stabilisce che «un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle orme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino»: in altre parole, il frazionamento costituisce soluzione in ipotesi percorribile ma a condizione di rendere una adeguata motivazione giustificatrice del frazionamento stesso.