Distinzione tra i requisiti di partecipazione e i requisiti di esecuzione, un caso interessante

La differenza tra requisiti di partecipazione e di esecuzione è stata oggetto di diverse pronunce giurisprudenziali, il TAR Campania – Salerno, in virtù della Sent. del 29/07/2024 n. 1598, ha ripreso le linee di confine tracciate nel corso degli anni da numerosi giudici amministrativi. Nel caso di specie, era stata indetta una gara da parte di un Comune per l’affidamento del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani. La seconda graduata impugnava gli atti della procedura e ne chiedeva l’annullamento. Fra i motivi di impugnazione, la ricorrente sosteneva che la società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa poiché non possedeva il requisito di capacità tecnica e professionale che richiedeva ai concorrenti di avere la disponibilità e la titolarità di un impianto operativo di smaltimento rifiuti, che fosse in corso di validità.

La aggiudicataria, secondo chi ha proposto ricorso, aveva depositato due dichiarazioni di disponibilità non idonee, considerando che: a) uno degli impianti poteva inglobare e/o contenere solo alcuni tra i rifiuti oggetto della gara; b) per l’altro impianto la dichiarazione di disponibilità non presentava l’indicazione né dell’impianto messo a disposizione né della autorizzazione necessaria.

Il problema principale risiedeva nell’inquadrare correttamente la qualificazione del requisito controverso, ciò perché, il possesso doveva sussistere fin dalla data di scadenza per la presentazione della domanda e doveva essere mantenuto per tutta la durata del rapporto contrattuale, se invece fosse qualificato come requisito di esecuzione, la dimostrazione del possesso va posseduta solo al momento dell’esecuzione

I requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell'appalto nella giurisprudenza

Il Collegio ha sostenuto che, nel caso di specie, la qualificazione non era inerente il requisito di esecuzione ma trattavasi di requisito di partecipazione. I giudici, al fine di evidenziare il procedimento logico giuridico che porta a tal conclusione, hanno ritenuto di doversi uniformare ai principi enunciati dalla giurisprudenza amministrativa per quanto riguarda la distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione. Tale differenza (Consiglio di Stato, Sez V 18 luglio 2022 n.6137; 25 marzo 2021 n. 2523), è riconducibile all’art. 100 d. lgs. 50/2016 che, nel recepire la normativa unitaria europea e, precipuamente, all’art. 70 della Direttiva 2014/2024 e all’art. 87 della Direttiva 2014/25 – autorizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori economici che concorrono alla procedura di gara, oltre al possesso dei requisiti e delle capacità oggetto di valutazione di cui all’art.83, ulteriori “requisiti particolari” purché: a) rispettino i canoni di parità di trattamento, trasparenza, non discriminazione, innovazione e proporzionalità che ispirano le procedure; b) siano indicati precisamente (cioè distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di gara (dovendo acquisirsi la regola che siano precisate nel bando, nell’invito, in alternativa nel capitolato d’oneri) c) gli operatori economici devono impegnarsi, in sede di formulazione e formalizzazione dell’offerta e con dichiarazione espressa di accettazione, a garantirne il possesso nel caso in cui saranno proclamati aggiudicatari (comma 2 art.83)

Per individuare una distinzione netta tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, è stato affermato in giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. III, 12 dicembre 2022, n. 10840; sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617) che i requisiti di esecuzione costituiscono elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio, cioè strumenti, beni, attrezzature e mezzi necessari alla esecuzione della prestazione che viene garantita e promessa alla S.A., in tal modo ponendo una distinzione con i requisiti di partecipazione, che sono invece utili per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 del d. lgs. 50/2016) e requisiti speciali riguardanti i criteri di selezione (ex art. 83 d. lgs. 50/2016)

Pertanto mentre il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto ai partecipanti sin dal momento dell’invio dell’offerta, i requisiti di esecuzione, sono condizioni per la stipula del contratto di appalto, ma possono essere individuati nella lex specialis di gara come elementi dell’offerta, a volte assolutamente fondamentali e soprattutto utili -- nella maggior parte dei casi -- alla attribuzione di un punteggio premiale

Comunque i giudici hanno precisato che la regolamentazione dei requisiti di esecuzione va individuata nella lex specialis, rilevando che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro carenza al momento della partecipazione alla gara, comporta nel primo caso l’esclusione del concorrente, nel secondo caso invece comporta la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come requisiti per la stipula del contratto e quindi per la successiva esecuzione dello stesso, la loro carenza rileva al momento della aggiudicazione o al momento stabilito dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza della aggiudicazione per la impossibilità di stipulare il contratto.

Si osserva, tuttavia, che nel caso di specie, contrariamente a quanto prospettato nel gravame, la lex specialis qualifica espressamente tale elemento come requisito di partecipazione, come desumibile dall'inequivoco tenore letterale della norma del disciplinare (e della rubrica nella quale la stessa è collocata).

La decisione del Collegio

Il Collegio sicuramente è consapevole che, in casi analoghi a quello di specie, le dichiarazioni di impegno pretese dalla lex specialis di gara, sono state intese come requisiti di esecuzione del contratto, senza il minimo impatto sulla verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, tuttavia nel caso di specie, la lex specialis individua espressamente tale elemento come requisito di partecipazione, come desumibile dal disciplinare; l’obbligo in esame era incluso tra “i requisiti speciali e mezzi di prova” che prefigurava il possesso in capo ai concorrenti dei requisiti indicati come necessari e a pena di esclusione, nella intitolazione altresì veniva riportato come “requisiti di capacità tecnica e professionale”.

Conclusioni e considerazioni

Concludendo, corre l’obbligo di rilevare che, la dettagliata capacità prestazionale da considerarsi interna ai requisiti di partecipazione, sebbene riguardante le modalità effettive di svolgimento della futura attività contrattuale, quindi dell’offerta, può essere giustificata dalla forte esigenza per la S.A. di assicurarsi che, coloro che partecipano alla gara, dimostrino, da subito, di essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni aventi caratteristiche particolari. I giudici quindi hanno accolto il ricorso presentato dalla seconda graduata. La decisione dei giudici, al di là del chiaro contenuto della Lex Specialis, non è totalmente condivisibile. Da un lato, senza dubbio, è legittima la aspirazione da parte della S.A., di essere garantita in merito al fatto che chi partecipa alla gara sia poi in grado di eseguire la prestazione dedotta nel contratto, però è da evidenziare che, dal punto di vista del concorrente, il quale non ha alcuna certezza di aggiudicarsi l’appalto, tal situazione è aleatoria e/o vessatoria, perché lo esporrebbe sin da subito, a impegni economici necessari per la partecipazione, che non gli garantiscono l’aggiudicazione della gara.

Dovrebbe prediligersi (favor partecipationis) una previsione che imponga ai concorrenti di rendere disponibile la struttura richiesta, nella fase conclusiva della gara, come condizione per la stipula del contratto, onerando il concorrente dell’impegno economico solo in caso di aggiudicazione dell’appalto e quindi di certezza dell’affidamento