Cause di esclusione dell’operatore economico: le nuove disposizioni

Il decreto legislativo n. 36/2023, a differenza di quanto previsto dal codice del 2016, ha suddiviso in più articoli, e più precisamente dall’art. 94 all’art. 98, le cause di esclusione dell’operatore economico.

Sotto il profilo formale, la costruzione di questi cinque distinti articoli, in luogo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 dovrebbe rendere più semplice per l’operatore economico la lettura delle cause di esclusione da una procedura di gara.

Iniziamo col dire che il nuovo codice prevede e distingue le cause di esclusione automatiche dalle cause di esclusione non automatiche, distinte nei primi due articoli in questione (94 – 95).

Andiamo ad analizzare i singoli articoli.  

CAUSE DI ESCLUSIONE AUTOMATICA

L’articolo 94 rubricato “cause di esclusione automatica” è rimasto pressoché invariato rispetto all’art. 80 del d.lgs. 50/2016.  La suddetta denominazione dell’articolo 94 rinviene dalle numerose decisioni della Corte di Giustizia nonché dalla giurisprudenza nazionale che identificano quei casi di esclusione in cui la Stazione appaltante non ha margine valutativo alcuno.

L’attuale comma 2 dell’art. 94 del d.lgs. 36/2023 è stato modificato rispetto al comma 2 dell’art. 80 laddove prevede l’inoperatività della causa di esclusione discendente dall’emissione di una misura interdittiva antimafia ove l’impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario ex art. 34-bis del d.lgs. 159/2011 entro la data di aggiudicazione.

Il comma 3, invece, elenca i soggetti a cui opera l’esclusione dei commi 1 e 2. Rispetto al vecchio codice, l’art. 94 non prevede più tra tali soggetti anche i “cessati dalla carica”, nonché i soci di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, ma si limita ad individuare al punto h) il solo amministratore di fatto.

Nel caso in cui il socio sia persona giuridica l’esclusione va disposta se la condanna è stata emessa nei confronti degli amministratori (art. 94, comma 4).

Altri casi di esclusione obbligatoria/automatica sono invece esplicitati nel comma 5, attraverso un elenco tassativo; è altresì escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’allegato II.10. L’esclusione, invece, non si applica quando il reato è stato depenalizzato, quando è intervenuta la riabilitazione, quando sono estinti la pena o il reato ed anche in caso di revoca della condanna.

CAUSE DI ESCLUSIONE NON AUTOMATICA

L’art. 95 disciplina invece le cause di esclusione non automatica. Come riportato dalla relazione al codice, il “potere” demandato alla Stazione appaltante non riposa in una volizione, ma in un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica: apprezzata la sussistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge, la scelta espulsiva diviene necessitata. È stato pertanto considerato che l’aggettivo “non automatiche” meglio rendesse detto concetto, al contempo tracciando un confine chiaro rispetto alle cause di esclusione “automatica” annoverate nell’art. 94 (laddove nessun margine di apprezzamento è rimesso alla stazione appaltante, che deve limitarsi a riscontrarne la sussistenza).

La Stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico quando accerti la sussistenza di gravi infrazioni, debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro; qualora la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse non risolvibile; qualora dalle offerte presentante dagli operatori economici si abbia il sospetto che siano imputabili all’unico centro decisionale; ed infine, che i concorrente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Nell’art. 95 sono, invece, previste le ipotesi di gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Riportandosi ancora alla relazione di accompagnamento al codice, “quanto alla previsione di esclusione non automatica in oggetto si è tenuto conto del recente d.m. 28 settembre 2022 recante disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione ad una procedura di appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate le cui disposizioni sono state recepite nell’allegato II.10 del codice”.

L’ILLECITO PROFESSIONALE GRAVE

L’art. 98, prevede le ipotesi di realizzazione dell“illecito professionale grave”. Questo si può verificare allorquando sia realizzato da un operatore economico offerente, salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h). L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno degli elementi indicati nel comma 3.

La valutazione di gravità tiene conto di alcuni aspetti: considera l’importanza del bene giuridico, l’entità della lesione avutasi dalla condotta di uno degli elementi previsti dal comma 3 dello stesso art. 98 e del tempo trascorso dalla violazione.

Il comma 2 delinea invece le ipotesi di cause di esclusione non automatica previste, anticipatamente, all’art. 95, comma 1 lett. e), prevedendo che la stazione appaltante la dispone e la comunica quando ci siano elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; quando il grave illecito professionale incida sull’affidabilità ed integrità dell’operatore.