ORIENTAMENTO GIURISPRUDENZIALE ESTENSIVO (Tar Lazio Roma -Sentenza n. 16775 del 10/11/2023)

Una questione interessante nell’ambito della disciplina del Nuovo Codice degli Appalti è quella relativa all’appalto integrato e alla possibilità di sostituire il progettista indicato dopo che sia scaduto il termine di presentazione dell’offerta. A tal proposito si è pronunciato il Tar Lazio - Roma, Sezione II Bis, Sent. del 10/11/2023 n. 16775 il quale ha esaminato un caso avente ad oggetto un affidamento congiunto (appalto integrato) della progettazione esecutiva e della realizzazione di una infrastruttura pedonale. È accaduto che la S.A. ha proceduto alla esclusione della R.T.I. ricorrente, per mancanza dei requisiti di ordine speciale relativamente al soggetto individuato come progettista, non considerando però che, nelle more, dopo il termine di presentazione dell’offerta, era intervenuta la sostituzione del progettista con “altro” in possesso dei requisiti prescritti. 

La RTI ha impugnato la decisione di esclusione sostenendo che il professionista “individuato e/o indicato” va qualificato come “professionista esterno (rispetto all’ O.E. partecipante) incaricato di redigere il progetto esecutivo”; professionista esterno che, rispetto ad esempio al “professionista associato” non rientra né nella figura di concorrente né in quella di operatore economico, ne consegue che il professionista-progettista indicato potrebbe essere sostituito dal concorrente anche in corso di gara, non essendovi disposizioni legislative che lo vietino.

La menzionata sentenza ha ritenuto il ricorso fondato, infatti la procedura “de quo” era stata bandita con il nuovo Codice, dovendo applicarsi l’art. 44 del D. Lgs. 36/2023, il quale prevede al comma 3 che il concorrente, che non esegua in proprio la progettazione, possa sia “associare” che “indicare” il progettista che abbia i requisiti richiesti dalla “Lex Specialis” di gara, motivo per il quale: a) nel caso di progettista-professionista associato, questi partecipa alla gara in qualità di componente della RTI che, in caso di aggiudicazione, stipula a mezzo della mandataria il contratto di affidamento; b) nel caso invece (come quello ora qui esaminato) di progettista semplicemente “indicato” dal concorrente in qualità di professionista esterno, questi non rientra nella figura del concorrente né nella figura dell’operatore economico, nel significato così come attribuito dalla normativa interna e da quella dell’U.E. (Adunanza Plenaria n.13/2020) pertanto può esser sempre sostituito.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

In virtù di quanto ritenuto dal Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria), vi è stato un consolidamento giurisprudenziale che consente di sostituire pertanto, in corso di gara, il progettista indicato, qualora questi manchi dei requisiti richiesti sempre ed in ogni caso (orientamento estensivo) (sul punto si veda anche Tar Lombardia Milano n.252/2021; Tar Calabria Catanzaro n.1004/2023 oltre al suddetto Tar Roma, Sezione II Bis, Sent. del 10/11/2023

1. 16775); oppure nei soli casi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta (Tar Lombardia Milano n.703/2023 e Consiglio di Stato n. 9923/2022, Tar Lazio sent. n.134 del 03/01/2024 sez. II), tali ultimi orientamenti sono da ritenersi senz’altro più rigorosi e restrittivi.

ORIENTAMENTO GIURISPRUDENZIALE RESTRITTIVO in virtù della Sentenza del Tar Lazio n.134 del 03/01/2024

La recente Sentenza del Tar Lazio n. 134 del 03/01/2024 sez II bis, asserisce che la sostituzione è possibile (nell’ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta), potendo in caso contrario configurarsi una violazione dei principi di par condicio e di imparzialità che precludono la modifica sostanziale dell’offerta nel nuovo codice (art. 97, comma 2, art. 101 co. 3 e 4, art. 104 comma 5); la Sentenza menzionata riguardava l’affidamento, mediante procedura aperta, dell’appalto di redazione della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori e messa in sicurezza strutturale e adeguamento antincendio. Nel caso di specie, infatti, secondo quanto asserisce il Collegio, la S.A. aveva consapevolmente disapplicato, in violazione di principi di par condicio e imparzialità, il disciplinare di gara secondo il quale il fatturato globale veniva indicato espressamente come requisito di partecipazione, comportando la sua omissione una esclusione immediata dalla gara. Nemmeno a seguito di richiesta di soccorso istruttorio da parte della S.A. vi era stato riscontro. Peraltro, il Tar precisa che la sostituzione del progettista “indicato” deve necessariamente avvenire altresì nell’ambito del soccorso istruttorio in quanto fase normativamente improntata alla verifica dei requisiti di autocertificazione rilasciati dai soggetti partecipanti, mentre tale meccanismo non opera, nelle fasi successive, in particolare dopo la aggiudicazione, come invece è avvenuto nel caso di cui trattasi, perché ciò è in contrasto con i principi di massima celerità della procedura di gara come previsto dall’art. 1 (D. LGS. N.36/2023) In tal caso il TAR Lazio ha sposato una tesi molto rigorosa perché secondo i suddetti Giudici Amministrativi, la sostituzione del progettista indicato non può ritenersi ammissibile in quanto va a comportare una modifica sostanziale dell’offerta, visto che, i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa presenti nel disciplinare di gara, attribuivano dei punteggi, proprio in merito alla figura professionale del progettista, e, tali punteggi erano stati assegnati dalla commissione di gara alla società aggiudicataria e al progettista indicato (privo dei requisiti), peraltro, la sua sostituzione, presentata per di più dopo l’aggiudicazione, nemmeno in fase di soccorso istruttorio, comporterebbe l’impossibilità di sovrapporre “ex abrupto” una differente figura professionale che andrebbe, invece, rivalutata dalla commissione di gara.

CONSIDERAZIONI FINALI

Relativamente alla suddetta recente sentenza n.134 del Tar Lazio del 03/01/2024, corre l’obbligo di rilevare che, la particolarità della lex specialis di gara, ha fatto orientare il Collegio a ritenere che la figura del progettista “indicato” abbia inficiato il contenuto dell’offerta e la sua valutazione, ritenendo non ammissibile una sostituzione del professionista indicato in fase di gara, ponendosi così in netto contrasto con lo stesso Tar Lazio Roma (Sentenza n. 16775 del 10/11/2023), che invece, come sopra esposto, era pervenuto ad una conclusione opposta, perché la progettazione esecutiva, nell’appalto de quo esaminato dalla sentenza del 10/11/2023, non rappresentava un fattore di tale rilevanza da incidere sostanzialmente sull’offerta in virtù della sostituzione del progettista “indicato”. 

Concludendo, si ritiene che, volendo aderire in linea generale e oggettiva alla tesi restrittiva, bisognerà comprendere se, caso per caso, in base alla peculiarità della lex specialis di gara, la sostituzione del progettista vada ad incidere o meno sul contenuto dell’offerta al fine di stabilirne o meno l’esclusione del concorrente, così come deciso dal Tar Lazio Sent. n. 134 del 03/01/2024, mentre, per aderire alla tesi più ampia (Sentenza n. 16775 del 10/11/2023) occorrerà dimostrare che l’affidamento della progettazione abbia un impatto “non rilevante” rispetto al complesso dell’appalto e in tali casi il progettista “c.d. indicato” può sempre essere sostituito; a tal proposito

occorre evidenziare che il nuovo codice degli appalti, fornisce espressamente persino la facoltà di sostituire, anche dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, sia l’impresa ausiliaria, sia i singoli componenti della RTI, qualora vengano a mancare i requisiti di partecipazione indicati nella lex specialis. Secondo la giurisprudenza più estensiva quindi (come appunto il Tar Lazio del 10/11/2023 n. 16775) si può provvedere a sostituire, in un appalto integrato, il “progettista indicato”, nell’ipotesi in cui vengano a mancare i requisiti previsti nel Disciplinare/Bando/Capitolato, dopo il termine di presentazione delle offerte, dovendosi ritenere il progettista come soggetto esterno rispetto al concorrente-partecipante.