Al via l’obbligo generalizzato di utilizzo delle comunicazioni elettroniche in tutte le procedure di gara

1. Inquadramento generale

Dal 18 ottobre scorso è entrato definitivamente in vigore l'obbligo, per tutte le stazioni appaltanti, di utilizzare in via esclusiva le comunicazioni elettroniche nelle procedure di affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture. Tale obbligo, già vigente per le sole Centrali di committenza dal momento in cui è stato adottato il nuovo Codice dei contratti pubblici, è ora esteso a tutte le stazioni appaltanti, grandi e piccole, qualificate e non, e si applica ad ogni tipologia di procedura di aggiudicazione disciplinata dal vigente Codice. L'imposizione dell'uso generalizzato delle comunicazioni elettroniche trova il suo fondamento e la sua ratio innanzitutto nella Direttiva 2014/24/UE dell'Unione europea, in applicazione della quale è stato poi emanato il nostro D. Lgs. n. 50/2016. Nel Considerando 52 della Direttiva, infatti, si enunciano con chiarezza gli obiettivi che il legislatore europeo intende perseguire introducendo l'uso generalizzato delle procedure telematiche nelle gare d'appalto: <>. Le finalità perseguite sono dunque la semplificazione delle procedure e una loro maggiore efficacia e trasparenza, nonché un accrescimento, da parte di tutti gli operatori economici, della concreta possibilità di partecipare alle gare. In coerenza con gli obiettivi enunciati nel Considerando, la stessa Direttiva, all'art. 22, dispone, tra l'altro, che <>. Il comma 3 dello stesso art. 22 prevede inoltre che <>. Perché l'uso generalizzato ed obbligatorio dei mezzi di comunicazione elettronici nelle procedure di affidamento si traduca effettivamente in un ampliamento della possibilità per gli operatori di partecipare e non, viceversa, in un ostacolo in più, è indispensabile che gli strumenti da utilizzare e le loro caratteristiche tecniche siano di uso comune, che comportino l'impiego di software open source e che non comportino di fatto una limitazione all'accesso alla procedura di gara per alcun operatore, anche se piccolo o meno organizzato.

2. L’introduzione dell’obbligo di utilizzo delle comunicazioni elettroniche nell’ordinamento italiano

In attuazione della Direttiva europea, il legislatore italiano ha puntualmente trasfuso l’obbligo in esame all’interno del Codice dei contratti e, in particolare, negli artt. 40 e 52, quest’ultimo contenente le deroghe all'obbligo ed altre specificazioni tecniche. L'art. 40, rubricato <>, ha previsto appunto che <> del Codice dell’amministrazione digitale, e ha stabilito, come detto, che l'obbligo in questione entrasse immediatamente in vigore per le Centrali di committenza, teoricamente sufficientemente organizzate per gestire le procedure telematiche. Il comma 2 dell'art. 40 ha poi disposto che, a decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure previste dal Codice, svolte dalle stazioni appaltanti, fossero eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici. La formulazione impiegata dal legislatore italiano non lascia adito a dubbi sulla portata generalissima dell'applicazione dell'obbligo in esame. Attualmente, tutte le stazioni appaltanti, piccole o grandi che siano, devono conformarsi all'utilizzo delle comunicazioni elettroniche in tutte le procedure di aggiudicazione dalle stesse espletate e devono pertanto organizzarsi mediante piattaforme di e-procurement che consentano lo svolgimento delle procedure telematiche. In assenza di una propria piattaforma di e-procurement non resterà alla stazione appaltante che di rivolgersi ad una centrale di committenza o ad altro soggetto aggregatore ovvero convenzionarsi, a pagamento, con soggetti economici presenti sul mercato, che offrano apposite piattaforme di negoziazione. Occorre anche dire che, soprattutto per quanto riguarda le procedure sotto soglia comunitaria e in particolare i micro-affidamenti, le stazioni appaltanti, specialmente le più piccole, fanno già un larghissimo uso del MEPA, il mercato elettronico di CONSIP. Se si considera la crescita esponenziale delle transazioni registrate su tale piattaforma negli ultimi quattro anni, può affermarsi con sicurezza come, da un lato, le pubbliche amministrazioni abbiano acquisito una certa dimestichezza con le procedure telematiche e, dall'altro, come moltissimi operatori economici siano ormai abituati a negoziare con la PA mediante gli strumenti telematici. Ciò fa in realtà ben sperare rispetto all'impatto concreto che l'obbligo in esame avrà sul mercato. Va altresì precisato che l’obbligo di utilizzo delle comunicazioni elettroniche si estende al DGUE, il Documento di gara unico europeo, di cui all’art. 85 del Codice dei contratti. Si rammenta infatti che la finalità del DGUE è quella di semplificare e ridurre gli oneri amministrativi che gravano sulle stazioni appaltanti e sugli operatori economici attraverso l'adozione di un modello autodichiarativo, previsto in modo standardizzato a livello europeo, e basato sul possesso dei requisiti di carattere generale e speciale, destinato a sostituire i singoli moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la partecipazione ad ogni singola procedura d’appalto. Il DGUE è utilizzato per tutte le procedure di affidamento di contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, sia nei settori ordinari che in quelli speciali. Il modello di formulario DGUE è inoltre utilizzato per le procedure di affidamento dei contratti di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35 del Codice, fatta eccezione per gli affidamenti diretti di contratti di importo inferiore a 40mila euro, per i quali l'utilizzazione del DGUE è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante. Secondo quanto precisato anche dalla Circolare n. 3 del 18 aprile 2016 adottata dal MIT, già a decorrere dal 18 aprile di quest’anno, il DGUE è reso disponibile esclusivamente in forma elettronica e le stazioni appaltanti che non dispongano di un proprio servizio di gestione del DGUE in formato elettronico, dovranno richiedere ai concorrenti di trasmettere il Documento in formato elettronico, caricandolo nella piattaforma di e-procurement utilizzata per la procedura di gara. Un discorso a parte va invece fatto per le concessioni. In questo ambito, il Codice dei contratti prevede un’attenuazione dell’obbligo di utilizzo delle comunicazioni elettroniche, potendo le stazioni appaltanti scegliere uno o più tra i seguenti mezzi: mezzi elettronici; posta; comunicazione orale, anche telefonica, per comunicazioni diverse da quelle aventi ad oggetto gli elementi essenziali di una procedura di aggiudicazione di una concessione e purché il contenuto della comunicazione orale sia sufficientemente documentato su un supporto durevole; consegna a mano comprovata da un avviso di ricevimento. In ogni caso, il mezzo di comunicazione scelto deve essere comunemente disponibile e non discriminatorio e non deve limitare in alcun modo l'accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione della concessione. In caso di comunicazioni elettroniche, gli strumenti e i dispositivi da utilizzare devono essere interoperabili con i prodotti della tecnologia dell'informazione e della comunicazione comunemente in uso. Devono infine essere garantiti l'integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione nonché il principio in base al quale il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione sia reso disponibile alla stazione appaltante soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione.

3. Le deroghe all’obbligo di utilizzo delle comunicazioni elettroniche

L’art. 52 del Codice contempla tuttavia una serie di ipotesi in cui, in deroga all’obbligo sin qui esaminato, è ammesso l’utilizzo di mezzi di comunicazione differenti da quelli elettronici. E’ ammessa la deroga quando: a) a causa della natura specialistica dell'appalto, l'uso di mezzi di comunicazione elettronici richiederebbe specifici strumenti, dispositivi o formati di file che non sono in genere disponibili o non sono gestiti dai programmi comunemente disponibili; b) i programmi in grado di gestire i formati di file, adatti a descrivere l’offerta, utilizzano formati che non possono essere gestiti mediante altri programmi aperti o generalmente disponibili ovvero sono protetti da licenza di proprietà esclusiva e non possono essere messi a disposizione per essere scaricati o per farne un uso remoto da parte della stazione appaltante; c) l'utilizzo di mezzi di comunicazione elettronici richiederebbe attrezzature specializzate per ufficio non comunemente disponibili alle stazioni appaltanti; d) i documenti di gara richiedono la presentazione di un modello fisico o in scala ridotta che non può essere trasmesso per mezzo di strumenti elettronici; e) l'uso di mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici è necessario a causa di una violazione della sicurezza dei mezzi di comunicazione elettronici ovvero per la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile che richiedono un livello talmente elevato di protezione da non poter essere adeguatamente garantito mediante l'uso degli strumenti e dispositivi elettronici generalmente disponibili. Nei casi in cui, per una delle ragioni sopra elencate, le stazioni appaltanti abbiano derogato all’obbligo di impiego dei mezzi di comunicazione elettronici, alle stesse compete l’onere di indicarne specificamente i motivi nella relazione unica di cui all’art. 99 del Codice, da redigersi necessariamente per le procedure di affidamento sopra soglia. Se ne deduce che tale aggravato onere motivazionale, plausibilmente introdotto per indurre le stazioni appaltanti a ricorrere alle ipotesi di deroga solo in caso di effettiva necessità, non dovrebbe sussistere in caso di affidamenti sotto soglia. Va anche precisato che l’elenco di deroghe sopra riportato è da intendersi probabilmente in senso tassativo, non parendo sufficiente l’assenza tout court della comune disponibilità dei programmi o strumenti elettronici richiesti per giustificare l’applicazione della deroga all’obbligo del loro utilizzo se è vero che l’art. 52 al comma 6 prevede che, se necessario, le stazioni appaltanti possano richiedere l'uso di strumenti e dispositivi che in genere non sono disponibili, offrendo modalità alternative di accesso. Per modalità alternative adeguate si intendono quelle che: a) offrono gratuitamente un accesso completo, illimitato e diretto per via elettronica a tali strumenti e dispositivi a decorrere dalla data di pubblicazione dell'avviso. Il testo dell'avviso deve indicare l'indirizzo Internet presso il quale tali strumenti e dispositivi sono accessibili; b) assicurano che gli offerenti, che non hanno accesso agli strumenti e ai dispositivi in questione o non hanno la possibilità di ottenerli entro i termini pertinenti, possano accedere alla procedura di appalto utilizzando credenziali temporanee elettroniche per un'autenticazione provvisoria fornite gratuitamente on-line; c) offrono un canale alternativo per la presentazione elettronica delle offerte.

4. Modalità di espletamento delle procedure telematiche

Il fatto che ormai tutte le comunicazioni nell'ambito di una procedura di affidamento debbano avvenire con modalità elettronica comporta che la procedura di gara nel suo complesso debba cambiare veste per adattarsi a tale novità. E' infatti necessario adottare tutta una serie di accorgimenti per far sì che alcuni principi fondamentali delle procedure di gara, quali, tanto per fare un esempio, la segretezza e l'integrità delle offerte oppure il rispetto del termine perentorio di scadenza per la presentazione delle medesime, vengano comunque rispettati anche se le modalità impiegate sono necessariamente differenti e non perfettamente assimilabili tra loro. Al fine di garantire il rispetto dei suddetti principi fondamentali, l'art. 52 del Codice detta una serie di regole volte a circoscrivere l'utilizzo ai soli strumenti e dispositivi elettronici in grado di garantire tale rispetto, nonché a imporre alle stazioni appaltanti l'applicazione di specifiche caratteristiche tecniche, in assenza delle quali l'integrità, la segretezza delle offerte e, più in generale la par condicio tra i concorrenti non sarebbe assicurata. In tal senso, giova rammentare quanto disposto dal comma 5 del citato art. 52, il quale prevede che <>. Ciò posto, la presentazione tramite pec dell’offerta non sarebbe, con evidenza, idonea a garantirne la riservatezza e l’apertura del suo contenuto soltanto dopo il termine di presentazione. Ciò in quanto, di regola, ciascuna stazione appaltante ha un proprio Ufficio protocollo che riceve, legge e protocolla abitualmente tutte le pec in arrivo, smistandole poi ai vari Uffici competenti. Tale ordinaria procedura mal si attaglierebbe alle offerte di una procedura di gara in quanto, in primis, l'offerta verrebbe aperta al momento del suo arrivo e non alla scadenza del termine e, in secondo luogo, verrebbe letta dal protocollista dell'ufficio e non, come invece deve essere, dal seggio di gara o dalla commissione giudicatrice. Per tale ragione, le Centrali di committenza, prima, e ora tutte le stazioni appaltanti devono di fatto utilizzare una piattaforma elettronica di negoziazione (e-procurement), propria o di altro soggetto presente sul mercato, ovvero delegare la procedura a stazioni appaltanti dotate di tale strumento, in quanto esso appare la modalità più idonea per garantire il rispetto dell’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte nelle procedure di affidamento. In tal senso appare utile richiamare quanto affermato dal Consiglio di Stato¹, in merito alle modalità di funzionamento delle procedure telematiche: <

Entro il termine fissato per la presentazione delle offerte, deve essere consentita la presentazione delle stesse con modalità che ne garantiscano la paternità in capo al concorrente, l'integrità, la segretezza e la data esatta di presentazione. Tutti gli elementi citati sono assicurati dallo strumento della firma digitale dell'offerta da parte del rappresentante legale dell'impresa concorrente, o suo procuratore, dalla marcatura temporale apposta alla firma, nonché da un sistema di vincoli che la piattaforma elettronica deve offrire, in base ai quali, prima della data prestabilita, l'offerta resta nell'esclusiva disponibilità del concorrente, che potrà anche sostituirla entro la scadenza. Dopo tale data, non sarà più possibile modificarla e la stessa sarà resa disponibile alla stazione appaltante per la sua apertura e valutazione. L'art. 52 prevede, all'uopo, una serie di regole tecniche da rispettare affinché gli strumenti e i dispositivi elettronici impiegati dalle stazioni appaltanti e richiesti agli operatori economici consentano in concreto il rispetto delle modalità sopra dette^{2 3}.

5. L'apertura delle offerte e la loro valutazione. Peculiarità della procedura telematica

Il fatto che la procedura di aggiudicazione debba d'ora in poi avvenire con modalità telematiche non significa che i concorrenti non possano comunque presenziare alla fase di apertura delle offerte. Da un lato, il momento in cui la Commissione giudicatrice prende visione delle offerte trasmesse per via elettronica deve essere comunque una seduta pubblica, alla quale i concorrenti possono prendere parte, eventualmente mediante propri delegati. Dall'altro lato, di regola, la piattaforma di e-procurement consente una connessione contestuale di tutti i concorrenti alla sessione virtuale di apertura delle offerte, al fine di dar loro la possibilità di far mettere a verbale eventuali osservazioni o contestazioni. Si rileva, tuttavia, che molti dei possibili vizi di forma o di procedimento che potevano essere contestati nel corso di una procedura svolta in modo tradizionale, non hanno più ragione di esistere nelle procedure telematiche. Si pensi, ad esempio, alla verifica dell'integrità dei plichi, o alla verifica del rispetto del termine di scadenza, tutti elementi controllati e garantiti ab origine dal sistema telematico di negoziazione. Ne discende una potenziale riduzione dei motivi di contenzioso connessi alle modalità di svolgimento della procedura, a vantaggio della stabilità delle procedure di aggiudicazione e dei rapporti negoziali che ne conseguono. Un'altra questione problematica scaturente dalla diversità intrinseca insita nelle procedure telematiche è ravvisabile nella modalità di svolgimento della fase di valutazione delle offerte. La disponibilità di offerte in formato digitale consente la loro duplicazione teoricamente all'infinito e la possibilità che le stesse vengano lette e valutate dai singoli commissari anche a distanza, con conseguenti dubbi sulla regolarità di tale modalità di valutazione. In realtà la giurisprudenza si è più volte pronunciata in merito⁴ affermando che i commissari possono ben esaminare separatamente le offerte, procedendo ad una loro lettura individuale, da svolgersi, quindi, eventualmente anche a distanza. Anzi, per consentire ciò, le piattaforme elettroniche di negoziazione consentono, di regola, di accreditare sulla piattaforma i singoli commissari per consentire il loro accesso diretto ed individuale alle offerte. Ciò che conta è che il momento della valutazione sia sempre collegiale e che di tale collegialità sia data evidenza nella procedura di attribuzione dei punteggi e nei verbali.

6. I pericoli insiti nelle procedure telematiche. Vantaggi e svantaggi dell'uso dei mezzi di comunicazione elettronici

Oltre al venir meno di una serie di potenziali vizi contestabili, connessi allo svolgimento della procedura, i principali vantaggi dell’utilizzo generalizzato dei mezzi elettronici di comunicazione sono ravvisabili sicuramente in una sensibile riduzione dei costi di spedizione, nell’immediatezza delle comunicazioni medesime, con conseguente risparmio di tempo, nella più ampia accessibilità alle informazioni relative alla gara da parte di tutti gli operatori economici in qualunque parte del territorio comunitario, con conseguente maggior beneficio in termini di trasparenza, massima partecipazione e parità di trattamento tra i concorrenti. E’ tuttavia anche vero che molti operatori economici – così come talune piccole stazioni appaltanti – non hanno ancora superato il c.d. digital divide e non sono ancora del tutto attrezzati, sia in termini di strumenti che in termini di competenze, per far fronte a tale obbligo. Si tenga anche conto del fatto che il superamento del divario tecnologico da parte delle amministrazioni e, soprattutto degli operatori, comporta un costo iniziale non sempre facilmente sostenibile. Per fare un esempio, non tutti gli operatori economici sono dotati di un dispositivo di firma digitale. La necessità di utilizzare la firma digitale, a garanzia dell’autenticità, integrità e validità dell’offerta, potrebbe scoraggiare i piccoli operatori economici dal partecipare ad una procedura di gara. E’ anche vero tuttavia che, il documento privo di firma digitale, redatto in forma analogica ma comunque sottoscritto, corredato da copia della carta di identità e trasformato in pdf, può ritenersi conforme al combinato disposto degli artt. 38, commi 1, 2, 47, comma 1, del D.P.R. n. 445/2000 e 65, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 82/2005. Non sarebbe pertanto legittima l’esclusione dalla gara di un’offerta sottoscritta nel modello cartaceo, poi convertito in pdf, purché corredata da documento di identità⁵. Un problema ben più grave, intrinsecamente connesso alla modalità telematica di svolgimento della procedura, è quello di un possibile malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, rilevante soprattutto se si manifesti in concomitanza con il termine di scadenza della gara. In tali casi, purtroppo non infrequenti, la stazione appaltante deve garantire la possibilità a tutti gli operatori economici di presentare la propria offerta sino all’ultimo momento utile prima della scadenza. Non basterebbe in tal caso sostenere che i concorrenti debbano farsi parte diligente nel non aspettare l’ultimo momento prima di caricare a sistema le offerte proprio per ridurre al minimo il rischio di fallimento nel caricamento a causa di un malfunzionamento del sistema. Proprio per far fronte a tale possibile situazione “patologica”, l’art. 79, comma 5-bis del Codice prevede che, in caso di mancato funzionamento o malfunzionamento della piattaforma tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante deve adottare i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura e la par condicio tra i concorrenti, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. Nei casi in cui la stazione appaltante abbia disposto la sospensione della procedura e la proroga del termine di presentazione delle offerte, la stessa è tenuta ad assicurare che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l'offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. Della proroga va infine data adeguata pubblicità mediante pubblicazione di apposito avviso sul sito Internet in cui sono accessibili i documenti di gara, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno utilizzare per garantire la massima diffusione della notizia.

Note

¹ III Sezione, Sentenza n. 4050 del 03.10.2016.

² Art. 52, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016: < a) le stazioni appaltanti mettono a disposizione dei soggetti interessati le informazioni sulle specifiche per la presentazione di offerte e domande di partecipazione per via elettronica, compresa la cifratura e la datazione; b) le stazioni appaltanti specificano il livello di sicurezza richiesto per i mezzi di comunicazione elettronici da utilizzare per le varie fasi della procedura d'aggiudicazione degli appalti. Il livello è proporzionato ai rischi connessi; c) qualora ritengano che il livello dei rischi, valutato ai sensi della lettera b), sia tale che sono necessarie firme elettroniche avanzate, come definite nel Codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, le stazioni appaltanti accettano le firme elettroniche avanzate basate su un certificato qualificato, considerando se tali certificati siano forniti da un prestatore di servizi di certificazione presente in un elenco di fiducia di cui alla decisione della Commissione 2009/767/CE, create con o senza dispositivo per la creazione di una firma sicura alle seguenti condizioni: 1) le stazioni appaltanti stabiliscono il formato della firma elettronica avanzata sulla base dei formati stabiliti nelle regole tecniche adottate in attuazione del Codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e attuano le misure necessarie per poterli elaborare; qualora sia utilizzato un diverso formato di firma elettronica, la firma elettronica o il supporto del documento elettronico contiene informazioni sulle possibilità di convalida esistenti. Le possibilità di convalida consentono alla stazione appaltante di convalidare on line, gratuitamente e in modo comprensibile per i non madrelingua, le firme elettroniche ricevute come firme elettroniche avanzate basate su un certificato qualificato. Le stazioni appaltanti, tramite il coordinamento della Cabina di regia, comunicano le informazioni relative al fornitore di servizi di convalida alla Commissione europea che le pubblica su internet; 2) in caso di offerte firmate con il sostegno di un certificato qualificato in un elenco di fiducia, le stazioni appaltanti non applicano ulteriori requisiti che potrebbero ostacolare l'uso di tali firme da parte degli offerenti>>.

³ Allegato XI al Codice dei contratti pubblici: < a) l'ora e la data esatte della ricezione delle offerte, delle domande di partecipazione e dei piani e progetti possano essere stabilite con precisione; b) si possa ragionevolmente garantire che nessuno possa avere accesso ai dati trasmessi in base ai presenti requisiti prima della scadenza dei termini specificati; c) solo le persone autorizzate possano fissare o modificare le date di apertura dei dati ricevuti; d) solo le persone autorizzate possano avere accesso alla totalità o a una parte dei dati trasmessi nelle diverse fasi della procedura di aggiudicazione dell'appalto o del concorso di progettazione; e) solo le persone autorizzate possano dare accesso ai dati trasmessi, e solo dopo la data specificata; f) i dati ricevuti e aperti in applicazione dei presenti requisiti restino accessibili solo alle persone autorizzate a prenderne conoscenza; g) in caso di violazione o di tentativo di violazione dei divieti di accesso o dei requisiti di cui alle lettere b), a), d), e) e f), si possa ragionevolmente garantire che le violazioni o i tentativi siano chiaramente rilevabili>>.

⁴ Si veda, da ultimo, TAR Firenze, sentenza n. 1225 del 25.09.2018.

⁵ Si veda in tal senso, da ultimo, TAR Catanzaro, sentenza n. 1291 del 29.06.2018.