Un tema senz’altro di fondamentale importanza è quello dell’affidamento diretto, infatti, si è sempre dibattuto su quale sia la natura di tale procedura, che, in un certo senso, come da logica, esula dalle consuete procedure di gara, e ci si è sempre chiesti altresì se possa considerarsi o meno un procedimento in senso stretto e/o una procedura vera e propria. Potremmo cominciare affermando che la pubblica amministrazione, nel momento in cui decide di assegnare lavori, servizi o forniture ad un operatore economico senza attivare alcun confronto competitivo, e/o alcuna procedura di gara in senso stretto, effettua chiaramente il c.d. “affidamento diretto”.

Si evince in modo evidente come la suddetta fattispecie, rappresenti un procedimento totalmente differente dalle tipiche procedure, c.d. “aperte, ristrette e negoziate”, e si caratterizza per la mancata consultazione di una pluralità di operatori; esso è previsto sia per gli appalti di importo inferiore alla soglia europea che, per quelle di importo superiore (solo in casi specifici), inoltre va considerato come uno strumento di aggiudicazione eccezionale, in quanto non rientrante nelle dinamiche del mercato della concorrenza, per tali motivi fino ad oggi tale procedura era soggetta a delle limitazioni normative.

L’affidamento diretto nel vecchio codice (D Lgs. 50/2016)

Tale Istituto, nel previgente Codice, era ammesso solo ed esclusivamente con dei presupposti rigidi. L’art. 63 infatti, per quanto riguarda gli appalti di importo superiore alla soglia europea, permetteva l’affidamento diretto, solo in ipotesi di offerte inappropriate e/o gare deserte, creazione o acquisizione di opere d’arte, tutela di esclusivi diritti inclusi diritti di proprietà intellettuale, assenza di concorrenza nel mercato per motivi tecnici.

Per gli appalti inferiori alla soglia europea, l’art. 36 prevedeva invece che l’affidamento diretto era previsto solo per importi inferiori ai 40.000,00 euro, mentre per importi superiori, e fino alle soglie comunitarie si imponeva la richiesta di preventivo ed un numero predefinito di operatori di mercato.

Con l’ingresso del “Decreto Semplificazioni” poi (D. lgs. 76/2020), è stato introdotto un nuovo regime per gli appalti sottosoglia, prevedendo una deroga all’art. 36, comma 2, per incentivare gli investimenti pubblici e fronteggiare le ricadute economiche derivanti dalla pandemia, e consentendo l’affidamento diretto per lavori entro l’importo di € 150.000,00 e per servizi e forniture entro gli € 139.000,00. Una misura eccezionale, destinata, per legge, ad essere provvisoria e/o temporanea, in quanto strettamente connessa al periodo emergenziale, legata al fenomeno pandemico del Covid 19. Tuttavia, possiamo asserire che il Nuovo Codice abbia recepito in modo totale tale suddetta misura.

L’approccio del nuovo codice degli appalti circa l’affidamento diretto (D.Lgs. 36/2023) e considerazioni circa l’eventuale applicabilità delle procedure aperte nei sottosoglia

Con il Nuovo Codice degli appalti pubblici, sono stati introdotti dei principi nuovi, tra cui “il principio del risultato” da perseguire per l’ente pubblico, al fine di snellire gli affidamenti al di sotto di determinati importi, introducendo come regola quella che precedentemente era una eccezione, ovvero ricorrere all’affidamento diretto per lavori entro € 150.000,00 e servizi e forniture entro € 140.000,00. L’art. 50 infatti, dispone che le Pubbliche Amministrazioni, procedono seguendo tale modalità anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano in possesso di pregresse esperienze documentate e idonee alla esecuzione di prestazioni contrattuali. Non si tratta di un obbligo ma di una possibilità; infatti, con la circolare del Mit del 20/11/2023

n.298 è stato chiarito che rimane ferma la facoltà per la P.A. di ricorrere alle procedure aperte o ristrette al fine di sondare il mercato e attivare la concorrenza.

Per gli appalti sopra soglia, sono stati invece mantenuti i rigidi presupposti per l’affidamento diretto, precisando anche che la P.A. deve valutare la specifica situazione di fatto e le peculiari caratteristiche dei mercati interessati, nel rispetto del principio del risultato, della fiducia e di accesso al mercato. Al contempo, la circolare del Mit del 20/11/2023 n.298 fa salva la possibilità di ricorrere a procedure ordinarie per i sottosoglia, dando prevalenza al principio di accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità e non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità e di fiducia. Pertanto, il provvedimento prevede che relativamente agli affidamenti sottosoglia dell’art. 50, si può scegliere, per le amministrazioni aggiudicatrici, seguendo i principi della normativa di settore dell’Unione Europea, tra applicazione di procedure aperte o ristrette, come disposto dalla Direttiva 2014/24/UE. Sul tema, è intervenuto anche il Tar Napoli con la Sentenza n.7037 del 19/12/2023, il quale statuisce che, nel dettare “le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4” dell’art. 1 cit, il legislatore ha inteso derogare all’art. 36 co. 2 del d. lgs. n. 50/2016 unicamente nel senso di ridefinire i presupposti e le modalità delle stesse rispetto a quanto ivi previsto, ma senza eliminare “la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie” che lo che lo stesso art. 36 co. 2 cit. fa salva. In tal maniera si è espressa l’ANAC con Delibera n.443/2023.