ADR – A Domanda Rispondiamo

Nelle procedure telematiche è sufficiente che l’operatore economico apponga la firma digitale sul contenitore dell’offerta economica?

Una procedura telematica può essere organizzata in modo che venga richiesta anche una ulteriore firma digitale del partecipante, sui contenitori (informatici) che raggruppano più documenti, ad esempio per l’offerta economica. La sottoscrizione dell’offerta economica è infatti rivolta non solo ad accertarne la provenienza e a garantire l’integrità del documento informatico ma anche a vincolare l’autore al contenuto del documento per assicurare la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità dell’offerta (TAR Piemonte, I, n.16 del 2020); la mancata sottoscrizione del documento contenente l’offerta economica non è sanabile mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio il quale, in virtù dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, non può essere utilizzato per sanare le carenze degli elementi sostanziali dell’offerta economica, tra i quali rientra a pieno titolo, per le funzioni essenziali che essa spiega, la sottoscrizione, senza che sia necessaria un’espressa previsione nella lex specialis (Consiglio di Stato, sezione IV, 19 marzo 2015, n. 1425; T.a.r. Lazio, sede di Roma, sezione III quater, 2 luglio 2019, n. 8605; sezione III ter 22 dicembre 2015, n. 14451).

In una gara cd. “a doppio oggetto” per la scelta del socio privato e per l’affidamento del servizio, è sufficiente far riferimento alle attività indicate nello statuto sociale, oppure è necessario un maggior dettaglio?

L’affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che si svolga una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 settembre 2010, n. Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555 e Corte Giustizia, sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset). E’ fondamentale che l’oggetto sia predeterminato e non genericamente descritto, poiché altrimenti sarebbe agevole l’aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza (Tar Lazio, sez. II bis, 6 luglio 2018, n.7524). Quindi, i criteri di scelta del socio privato si devono riferire non solo al capitale da quest´ultimo conferito, ma anche alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2015 n. 992; Sez. II, parere 18 aprile 2007, n. 456).

L'emergenza sanitaria Covid-19 può assurgere a causa di risoluzione contrattuale dei contratti d'appalto?

La crisi pandemica ha causato molte difficoltà economiche e finanziarie nell'adempimento dei rapporti contrattuali, dando origine ad una vera e propria impossibilità di adempiere (per riduzione di uomini e mezzi) per causa non imputabile al debitore. Tali fattispecie, rientrano comunque, ai sensi dell'art. 1256 del c.c., nei casi in cui l'impossibilità di adempiere alla prestazione, unitamente all'assenza di colpa delle parti coinvolte nell'appalto, ne comporta l'estinzione. In molti casi, è la controparte a non avere interesse a ricevere la prestazione, pertanto, la risoluzione rinviene quale rimedio di giustizia contrattuale a seguito dell'impossibilità di assolvere gli obblighi contrattuali. In ogni caso, nulla vieta la rinegoziazione dei termini contrattuali al fine di modificare equamente le condizioni del contratto, tale, sembra essere l'orientamento della Corte di Cassazione "al fine di salvaguardare il rapporto".

Il D.U.V.R.I. che si allega al contratto può essere firmato solo dalla mandataria o da tutte le aziende facenti parte del raggruppamento?

In caso di A.T.I. il DUVRI dovrà essere sottoscritto dall'Impresa capogruppo (mandataria a cui spetta la rappresentanza esclusiva per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’Appalto) alla quale e’ fatto obbligo di coordinare le altre imprese del raggruppamento. Ciò, in quanto ai sensi del comma 15 art. 48 d.lgs. 50/2016, al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto.

A chi spetta la Verifica di Conformità nelle gare soprasoglia e la contestuale emissione del Certificato di Verifica di Conformità?

La verifica della conformità e il conseguente rilascio del certificato di verifica, sono competenze attribuite al Direttore dell’esecuzione del contratto. Per le prestazioni superiori a 500.000 euro, il Rup non può rivestire anche il ruolo di DEC. Qualora non vi sia tale coincidenza, la stazione appaltante, su proposta del Rup, nomina il Direttore dell’Esecuzione individuandolo tra i soggetti, in possesso di requisiti di adeguata professionalità e competenza in relazione all’oggetto del contratto: a) personale della stazione appaltante titolare del contratto o di altre stazioni appaltanti, mediante stipula di apposite convenzioni; b) professionisti esterni individuati con le modalità previste dall’art. 31, comma 8, del Codice.

Relativamente al calcolo della soglia di anomalia delle offerte, nel silenzio della legge di gara, può la stazione appaltante per analogia utilizzare il medesimo troncamento previsto per la diversa fase della formulazione dei ribassi?

Il Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, con sentenza n. 2358 del 2 dicembre 2020, riprendendo la giurisprudenza consolidata anche di secondo grado, precisa che, in assenza di puntuale e specifica disposizione del bando, per il calcolo della soglia di anomalia deve considerarsi tutta l'offerta. Gli arrotondamenti o troncamenti sono consentiti solo se espressamente previsti dalle norme speciali della gara. In applicazione di tale criterio è stato osservato che “In assenza (…) di alcuna previsione, negli atti di gara, dell'adozione di criteri particolari (quali l'arrotondamento od il troncamento) per l'individuazione della soglia di anomalia, deve prendersi in considerazione l'offerta così come formulata dal concorrente, sia perché, altrimenti, sarebbe indebitamente manipolata la volontà negoziale espressa dai partecipanti e potenzialmente falsato l'esito della procedura, sia perché il giudizio di anomalia risponde ad esigenze (eliminazione di offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili) ed è retto da criteri (individuazione, normativamente indirizzata, di una soglia di valore al di sotto della quale si apre l'area della potenziale anomalia economica) diversi da quelli che presiedono alla selezione comparativa dei concorrenti in base al (mero) confronto algebrico fra le rispettive offerte” (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 15.1.2016, n.150).

La mancata produzione del PASSOE in fase di presentazione delle offerte determina l’esclusione dalla procedura di gara?

Il mancato inserimento del PASS-OE nella busta contenente la documentazione amministrativa non costituisce causa di esclusione. La Stazione Appaltante, in caso di mancata produzione o produzione di un PASS-OE non conforme, ne chiederà la regolarizzazione entro un congruo termine perentorio. La produzione successiva di un documento ovvia alla carenza di un elemento formale della domanda e quindi determina l’attivazione del soccorso istruttorio. Ciò che legittima l’esclusione dalla procedura di gara - Tar Lazio, Roma, Sez. III, 27/11/2020, n. 12696 - è la mancata o non completa registrazione sul sistema AVCPASS prima della scadenza del termine per partecipare alla gara in quanto adempimento tardivo ad un obbligo di legge.

Nelle gare pubbliche cosa si intende per errore materiale?

Per errore materiale si intende una fortuita divergenza tra il giudizio e la sua espressione letterale cagionata da una mera svista o disattenzione nella redazione dell’atto e che come tale, può essere percepito o rilevato ictu oculi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà, il cui contenuto resti individuabile e individuato senza incertezza.