ADR – A Domanda Rispondiamo

Quali sono le condizioni che legittimano l’accesso agli atti nella fase esecutiva del contratto?

Gli operatori economici, che hanno preso parte alla gara, sono legittimati ad accedere agli atti della fase esecutiva con le limitazioni di cui all’art. 53 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, a condizione che abbiano un interesse attuale, concreto e diretto a conoscere tali atti. L’accesso agli atti della fase esecutiva è infatti consentito dall’art. 53, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove esso rimette alla disciplina degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici”, ma anche e più in generale dalla l. n. 241 del 1990, richiamata dal citato art. 53. La giurisprudenza è univoca nell’ammettere l’accesso documentale, ricorrendone le condizioni previste dagli artt. 22 e ss. dell’art. 241 del 1990, anche agli atti della fase esecutiva laddove funzionale a dimostrare, attraverso la prova dell’inadempimento delle prestazioni contrattuali, l’originaria inadeguatezza dell’offerta vincitrice della gara. L’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono “essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione”

Se il nuovo affidamento rientra in una diversa categoria merceologica è da ritenersi rispettato il principio di rotazione?

Il principio di rotazione trova applicazione ogniqualvolta il nuovo affidamento sottosoglia, abbia ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico dell’affidamento precedente, ovvero la stessa categoria di opere, ovvero ancora lo stesso settore di servizi. Al riguardo, si evidenzia che il Consiglio di Stato, con il Parere n. 361/2018 sopra citato, ha definitivamente chiarito che per stesso settore merceologico debba intendersi non soltanto l’affidamento – o l’invito – di una commessa identica a quella immediatamente precedente, bensì anche commesse appartenenti a settori merceologici analoghi.

Nei servizi tecnici e di ingegneria i corrispettivi indicati nelle tabelle ministeriali sono assoluti o può la Stazione Appaltante derogarvi?

L’articolo 24, comma 8, del Codice dei contratti pubblici prevede che le Stazioni Appaltanti nelle gare per l’affidamento dei servizi tecnici e di ingegneria, utilizzino i corrispettivi indicati nelle tabelle ministeriali quale criterio o base di riferimento ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell'affidamento. Tali corrispettivi però non sono assoluti. Ne consegue che le stazioni appaltanti possono derogare all’obbligo di determinare il corrispettivo a base di gara mediante applicazione delle tabelle di cui al decreto del Ministro della giustizia del 17 giugno 2016 ma solo in presenza di una motivazione adeguata e correlata ai fatti a giustificazione dello scostamento rispetto all’importo determinato sulla base delle tabelle medesime, che rappresenta in ogni caso il parametro di riferimento per la stazione appaltante. Il procedimento adottato per il calcolo dell’importo posto a base di gara, inteso come elenco dettagliato delle prestazioni e dei relativi corrispettivi, deve essere sempre riportato nella documentazione di gara, indipendentemente dall’applicazione della deroga (Comunicato del Presidente ANAC del 3 gennaio 2021).

Il conferimento dei singoli incarichi defensionali, in ragione di uno specifico contenzioso costituiscono prestazione d’opera intellettuale o appalti pubblici di servizi?

Con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 gli incarichi legali sono stati enumerati tra i contratti esclusi dall’applicazione del codice dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 17, assoggettandoli comunque in ogni caso all’applicazione dei principi generali recati dall’art. 4. Tanto ha indotto la giurisprudenza a interrogarsi sulla necessità di addivenire al conferimento dell’incarico mediante una procedura comparativa ad evidenza pubblica, pur se semplificata, nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. Tale soluzione sembra condivisa dalle Linee Guida ANAC n. 12/2018, le quali, in sede di soft regulation, hanno confermato la sostanziale soggezione del conferimento degli incarichi defensionali ai principi codicistici. Il quadro interpretativo è stato però complicato dalla presa di posizione sul punto della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale sembra valorizzare gli elementi di fiduciarietà del rapporto con il difensore; peculiarità, che, giustifica la sostanziale estraneità delle procedure di conferimento degli incarichi ai meccanismi di evidenza pubblica. (Corte di giustizia UE, 06.06.2019 n. C-264/18). Sulla stessa linea d’onda della Corte di Giustizia si colloca una recente sentenza del Tar Campania (n. 1271 del 11 luglio 2019) dalla quale si evince che “… diversamente dall'incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell'ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contatto d'opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica”.

Quando è possibile utilizzare l’inversione procedimentale? Comporta maggiori oneri per l’amministrazione aggiudicatrice?

L’inversione procedimentale ex art. 56, paragrafo 2, della Direttiva 2014/24 dell’UE, rappresenta una modalità di svolgimento della procedura di gara, in cui saranno aperte prima le offerte economiche, e successivamente saranno valutati i requisiti di partecipazione. Il D.lgs. 50/2016 ha recepito tale norma all’art. 133 per i settori speciali, e, con la L. 120/2020, l’utilizzo dell’inversione procedimentale è stato consentito, anche nelle procedure aperte sia sopra che sottosoglia, nei settori ordinari, fino al 31.12.2021. La volontà di usare questa metodologia deve essere dichiarata nella documentazione di gara. La successiva valutazione dei criteri di selezione dovrà essere svolta nel rispetto dei principi cardini, come stabilito dall’art. 133: “Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell'assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso ……..o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice”.

L'istanza di partecipazione di una procedura negoziata è soggetta ad imposta di bollo?

Stando al parere n. 7 dell'Agenzia delle Entrate, la domanda di partecipazione richiesta da una procedura negoziata non rientra nell'elenco degli atti soggetti alla tariffa di cui all'art. 3 del D.P.R. n. 642/72. Considerando, altresì, che l’adesione ad una procedura negoziata non necessiterebbe di una formale domanda di partecipazione da parte dell’operatore economico invitato, il quale potrebbe limitarsi a presentare la documentazione amministrativa richiesta, tale documento non deve essere assoggettato ad imposta di bollo.

Le procedure di cui al D.L. Semplificazioni sono da considerarsi obbligatorie o facoltative rispetto agli affidamenti di cui all'art. 36 c. 2 del d.lgs. 50/2016?

Ai sensi del parere del MIT n. 735 del 24/09/2020 "non si tratta di una disciplina facoltativa", ma di procedure che sostituiscono a tutti gli effetti fino al 31/12/2021 quelle previste dall'art. 36 del codice. Il ricorso alle procedure ordinarie non risulta precluso, purchè non utilizzato ai fini dilatori, ma dovrà essere opportunamente motivato.

Come deve essere valutata un'offerta pari a zero?

La Corte di Giustizia Europea ha stabilito che tale fatto non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell'offerta. In tali circostanze, poiché un’offerta al prezzo di EUR 0 può essere qualificata come offerta anormalmente bassa, ai sensi dell’articolo 69 della direttiva 2014/24, qualora un’amministrazione aggiudicatrice si trovi di fronte ad un’offerta del genere, essa deve seguire la procedura prevista in detta disposizione, chiedendo all’offerente spiegazioni in merito all’importo dell’offerta. Infatti, dalla logica sottesa all’articolo 69 della direttiva 2014/24 risulta che un’offerta non può automaticamente essere respinta per il solo motivo che il prezzo proposto è di EUR 0.

In una gara all’offerta economicamente più vantaggiosa, la mancata verbalizzazione dei punteggi dei singoli commissari di gara determina l’illegittimità dell’intera procedura?

Salvo che in assenza di una espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare il principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale.