ADR – A Domanda Rispondiamo

Il contratto di avvalimento che non preveda indicazione espressa del corrispettivo è illegittimo?

Il contratto di avvalimento è un contratto a titolo oneroso ciò in quanto l’onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente. In ogni caso, la mancanza della previsione espressa di un corrispettivo non determina l’illegittimità del contratto di avvalimento se comunque dal testo contrattuale emerge l’interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità.

Quando è ammissibile la correzione d’ufficio dell’offerta economica?

Nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché a ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici. Le offerte economiche però, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente. Per tale ragione, secondo l’univoca giurisprudenza, sarebbe consentito alla stazione appaltante correggere eventuali errori materiali purchè vi sia la prova certa che si tratti effettivamente di un refuso, dovendo escludersi che per tale via si possa addivenire alla modifica dell’offerta, in violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.

E’ legittimo il provvedimento di revoca dopo l’aggiudicazione se nuovi fatti rendono l’offerta antieconomica?

Il provvedimento di aggiudicazione è pacificamente revocabile prima del perfezionamento del contratto ma esige la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, e richiede, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi. Il Tar Campania, Napoli, sezione I, con la sentenza 3 gennaio 2017 n. 56, conferma una logica prerogativa delle stazioni appaltanti che non possono proseguire la procedura di assegnazione dell’appalto qualora emerga, con chiara evidenza, la sua antieconomicità e, pertanto, l’inaccettabile contrasto rispetto ai principi dell’interesse pubblico che deve presidiare l’azione amministrativa.

Se la procedura negoziata sottosoglia è preceduta da una manifestazione di interesse, è consentito l’invito al gestore uscente?

Se la scelta dei concorrenti è una manifestazione della volontà discrezionale dell’Amministrazione il principio di rotazione ristabilisce un equilibrio tra gli operatori economici. Le procedure negoziate sottosoglia precedute da un avviso pubblico di manifestazione di interesse, possono percorrere due strade a seconda della volontà della s.a. che intende restringere il numero degli invitati che hanno presentato la manifestazione di interesse, oppure se intende invitare tutti gli operatori che hanno manifestato interesse. In quest'ultimo caso non operando alcuna scelta, è possibile invitare anche il precedente operatore. (Linee-guida ANAC n. 4 - TAR Venezia, 26.03.2021 n. 389). Come costantemente ribadito dalla giurisprudenza lo scopo dell'applicazione del principio di rotazione è volto ad evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755), evitando che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854)” (Cons. Stato, Sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030).

In una procedura da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, possono essere oggetto di valutazione sia le proposte migliorative che le varianti progettuali?

“Si entrambe possono essere oggetto di valutazione. Negli atti di gara, la stazione appaltante prevede i criteri e i sub criteri di valutazione ed il relativo peso ponderale. Resta intesto che le soluzioni migliorative, possono essere inserite nell’offerta anche senza una precisa richiesta negli atti di gara, per le varianti progettuali, deve esserci uno specifico riferimento negli atti di gara”. Le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr ex multis Cons. di Stato, V, 24 ottobre 2013, n. 5160; Cons. di Stato, V, 20 febbraio 2014, n. 819; Cons. di Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cons. di Stato, III, 19 dicembre 2017, n. 5967; Cons. di Stato, V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Cons. di Stato, V, 15 gennaio 2019, n. 374)

Se i tempi di una gara si protraggono, come ad esempio è successo in questo lungo periodo di emergenza sanitaria, con la sospensione dei termini ex lege, la validità delle offerte, slitta automaticamente in avanti nel tempo?

La stazione appaltante deve chiedere conferma al concorrente, relativamente alla sua volontà di prorogare la validità dell'offerta presentata, come anche per le garanzie fideiussorie. Il concorrente dovrà quindi produrre dei documenti integrativi per manifestare la sua volontà a prorogare tali termini (Tar Toscana, Sez. II, 19/03/2021, n. 406)

Negli atti di una gara telematica, cosa succede se la stazione appaltante fa riferimento alle sedute pubbliche per l’apertura delle offerte, e successivamente sul portale che gestisce la gara, non attiva la funzione della seduta pubblica, (laddove prevista)?

In estrema sintesi si ricorda che la pubblicità delle sedute di gara ha una valenza generale in quanto non esaurisce la sua funzione nella constatazione che i plichi e/o le offerte non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è anche destinata a garantire che la documentazione di offerta trovi correttamente ingresso nella procedura in un’ottica di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa (cfr., tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. V, 20 luglio 2016 n. 3266) ma, l’utilizzo delle procedure telematiche ha semplificato tutto l’iter garantendo l'adeguata conservazione dei documenti, il rispetto di un procedimento con una cronologia prestabilita nelle sue fasi ed azioni. Considerando che tutte le operazioni di gara sono tracciate, sia nella fase di esame della documentazione amministrativa, che nella fase di valutazione delle offerte, non è più necessario che le sedute di gara siano pubbliche.

La redazione del DUVRI può rientrare nei casi di incompatibilità di cui all'art. 77 comma 4 del D.Lgs. 50/2016?

Secondo il Tar Puglia sez. II, sentenza del 12 dicembre 2020 n. 1613," il D.U.V.R.I. non si può considerare un documento inerente all’appalto. Non è infatti un capitolato (tecnico), né un disciplinare (amministrativo), rispetto all’indetta procedura di evidenza pubblica e al contratto di appalto da sottoscriversi." La sua predisposizione in fase di gara gli attribuisce una mera funzione illustrativa e, soltanto in fase di esecuzione del contratto, detto documento acquisirà la sua valenza specifica anche in seguito agli aggiornamenti dovuti alle valutazioni dei rischi da interferenza da parte degli esecutori dell'appalto.