ADR – A Domanda Rispondiamo

La richiesta di più preventivi trasforma un affidamento diretto in una procedura di gara?

Per realizzare un affidamento diretto la stazione appaltante ha facoltà di chiedere più preventivi agli operatori economici senza che questo comportamento venga inteso come un’apertura al mercato con applicazione di regole improntate al confronto concorrenziale. Nella sentenza Cons. Stato sez. V, n. 503 del 15.01.2024 c’è un passaggio chiarissimo sulla questione: “l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (secondo modalità che corrispondono alle previsioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 4 per gli affidamenti diretti), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 2021). Anche l’Anac nel Vademecum per gli affidamenti diretti, di recentissima pubblicazione richiama le medesime sentenze, sull’argomento.

Soccorso procedimentale o soccorso istruttorio?

L’art. 101 del D.lgs. 36/2023, disciplina entrambi gli istituti stabilendo che il soccorso istruttorio è volto ad integrare ogni elemento mancante, sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della documentazione richiesta per la partecipazione alla procedura di gara, ad esclusione di omissioni e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente. Il soccorso procedimentale invece viene impiegato per richiedere chiarimenti sugli elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica che generino incomprensioni; la giurisprudenza si è pronunciata spesso sulla questione “…chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta” (Cons. St., n. 290/2023 cit.); e ancora: “per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica, tramite l'acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell'offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentirne l'esatta interpretazione e a ricercare l'effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità” (TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 22.5.2023, n. 318).

Quando si applica il codice degli appalti ai settori speciali?

L’art. 141, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del 2023 stabilisce che “Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del presente Libro solo per i contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152.” Il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.; Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.). In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); infatti, “per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale)” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.); (Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) n. 06989/2024 05.08.2024).

Quali gli obblighi in seguito all'entrata in vigore dei nuovi CAM per gli appalti stradali?

Il 21 dicembre 2024 è prevista l'entrata in vigore del decreto 5/08/2024 del Ministero dell'Ambiente e della sicurezza energetica, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 197 del 23 agosto 2024, sui nuovi criteri ambientali minimi per l'affidamento dei servizi di progettazione e realizzazione dei lavori di costruzione, manutenzione, adeguamento delle infrastrutture sociali.
Il decreto CAM strade contiene più precisamente:
- criteri progettuali obbligatori che il progettista affidatario o gli uffici tecnici della stazione appaltante, nel caso in cui il progetto sia redatto da progettisti interni, oppure l’operatore economico, nel caso di appalto congiunto di progettazione e lavori, utilizzano per la redazione del progetto fin dal livello di fattibilità tecnico-economica;
- clausole contrattuali obbligatorie che l’aggiudicatario dei lavori applica alla gestione del cantiere.
E' prevista altresì la possibilità di applicare punteggi premianti all’operatore economico, prestatore di servizi di architettura e ingegneria, che abbia competenze sui temi previsti nel decreto, altri, volti a migliorare le prestazioni ambientali dei prodotti da costruzione, stimolando la ricerca di prodotti con minore impatto ambientale.
D'altra parte, la stazione appaltante avrà l'onere di verificare, in fase di esecuzione dell’opera, il rispetto degli impegni assunti dall’appaltatore in sede di presentazione dell’offerta, prevedendo anche sanzioni o la risoluzione del contratto, secondo quanto previsto dal Codice.
Per agevolare l’attività di verifica di conformità ai criteri ambientali, per ognuno di essi è riportata una “verifica” di conformità al criterio stesso, con descrizione di informazioni, metodi e documentazione necessaria.

E' consentita la stipulazione di un contratto di appalto pubblico mediante scambio di lettere commerciali?

L'attuale codice degli appalti prevede all'art. 18 comma 1: "il contratto è stipulato ……In caso di procedura negoziata oppure per gli affidamenti diretti, mediante corrispondenza secondo l'uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato ai sensi del regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014."
Già nel R.D. 2440/1923 prevede all'art. 17 si prevede che la P.A. possa stipulare contratti per mezzo di corrispondenza secondo l'uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali. Dal combinato disposto delle norme succitate, quindi, si evince la legittimità e l'idoneità di tale modus operandi, presupponendo la materiale trasmissione del documento di proposta contrattuale da un soggetto all’altro, qualunque sia il mezzo utilizzato, in grado di determinare l’incrocio di proposta e accettazione.

Quali offerte sono soggette ad esclusione in caso di applicazione del calcolo della soglia di anomalia attraverso il Metodo A di cui all’All. II.2?

Il contrasto normativo in questione si evince dal dato letterale di cui all’Allegato II.2 relativo ai “Metodi di calcolo della soglia di anomalia per l’esclusione automatica delle offerte”. Il punto 2) della lettera A prevede che la congruità delle offerte sia valutata sulla base del ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata, mentre, il punto 3) della medesima lettera A prevede che tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia siano automaticamente esclusi.
A dirimere il contrasto interpretativo viene in aiuto una recente sentenza del Consiglio di Stato (n. 5780 del 2024, pubblicata in data 01/07/2024), secondo la quale, “a confortare l’assunto che si tratti di una svista depone soprattutto la considerazione logica che la soglia di anomalia determinata in base a tale metodo, calcolata appunto attraverso l’operazione matematica dell’accantonamento del 10%, arrotondato all’unità superiore, delle offerte rispettivamente di maggior ribasso e di minor ribasso, comporta che lo sconto pari a tale soglia sia, appunto, esso stesso anomalo e passibile di immediata esclusione, a differenza del metodo B, dove invece vale il contrario (v. punto 2), in quanto tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia determinata in base a tale ultimo metodo sono, al contrario, non anomali.”
Alla luce di quanto sopra, anche le offerte con ribasso pari alla soglia di anomalia vanno escluse qualora si faccia ricorso al metodo A, una condotta diversa, infatti, sarebbe in contrasto con le stesse previsioni di cui ai punti 1) e 2) del Metodo A, secondo cui “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata”.

E’ legittimo l’avvalimento premiale avente per oggetto la certificazione relativa al rating di legalità?

Tra le novità introdotte dal D.Lgs. n. 36/2023 vi è il c.d. avvalimento premiale, ossia l’ipotesi in cui il prestito delle risorse da parte dell’ausiliaria sia diretto ad ottenere un punteggio più elevato in sede di valutazione dell’offerta per l’operatore economico, e non invece a sopperire a dei requisiti di capacità mancanti e, sebbene il rating di legalità sia un indicatore volto a premiare le aziende virtuose in materia di etica e di contrasto alla corruzione e non può che riferirsi all’impresa specificamente destinataria di tale certificazione, alla luce di quanto affermato dal T.A.R Salerno, Sez. I con sentenza n. 315 del 30 gennaio 2024, si evince che l’avvalimento premiale del rating di legalità sia ammissibile, a condizione che la ditta ausiliaria apporti un contributo esecutivo concreto attraverso cui trasmettere alla propria ausiliata le “buone pratiche” aziendali che le hanno consentito di ottenere la certificazione dell’AGCM e che l’impresa ausiliaria possegga requisiti di idoneità professionale, tra cui vi rientra quello consistente nell’essere iscritti nel registro delle imprese per una attività pertinente con quell’oggetto dell’affidamento.

L’omessa indicazione del CCNL nella lex specialis di gara costituisce una clausola immediatamente escludente e quindi presuppone una immediata impugnazione del bando di gara?

Nonostante il chiaro disposto dell’art. 11, comma 2 del d.lgs. 36/23, secondo cui “nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell'appalto o nella concessione”, l’omessa indicazione del CCNL negli atti di gara non costituisce una clausola immediatamente escludente tale da consentire l’impugnativa immediata da parte dell’operatore economico, potendo pur sempre quest’ultimo individuare il contratto applicabile di riferimento o comunque altro ritenuto equivalente (Cfr. TAR Catania, 06.06.2024 n. 2137).