ADR – A Domanda Rispondiamo

La presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva impedisce all’operatore economico di partecipare ad una procedura di gara?

Con sentenza n. 8715 del 06/10/2023 il Consiglio di Stato ribadisce i principi espressi dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 9/2021, secondo cui la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva non può considerarsi causa di automatica di esclusione. I principi dell’Adunanza Plenaria trovano oggi esplicito riconoscimento normativo nell’ambito dell’art. 94, comma 5, lett. d) del nuovo Codice dei contratti pubblici, secondo cui le Stazioni appaltanti possono escludere: “d) l’operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per l’accesso a una di tali procedure, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, dall’articolo 186-bis, comma 5, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e dall’articolo 124 del presente codice. L’esclusione non opera se, entro la data dell’aggiudicazione, sono stati adottati i provvedimenti di cui all’articolo 186-bis, comma 4, del regio decreto n. 267 del 1942 e all’articolo 95, commi 3 e 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 14 del 2019, a meno che non intervengano ulteriori circostanze escludenti relative alle procedure concorsuali”. Ne deriva che l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale.

La stazione appaltante può determinare l’aggiudicazione efficace e quindi procedere alla stipula del contratto nel caso in cui non riesca ad acquisire, entro 30 giorni, i certificati attestanti il possesso dei requisiti di carattere generale?

L’ANAC nei pareri n. 57/2023 e il 57-bis/2023 ha precisato che è solo all’esito del positivo riscontro del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario, che diverrà possibile procedere alla stipula del contratto. Ai sensi dell’art. 17 comma 5 del codice “L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace.” Pertanto, in caso di inutile decorso del suddetto termine generale di 30 giorni, la procedura rimane ferma e l’eventuale aggiudicazione non acquista efficacia fintanto che non perviene la documentazione richiesta, la quale può essere comunque sollecitata. Tuttavia, come rilevato dal qualcuno in dottrina, ai sensi dell’art. 17 bis Legge 241/90, l’istituto del silenzio assenso tra PPAA, ivi disciplinato, non opera “nei casi in cui disposizioni del diritto dell’Unione europea richiedano l’adozione di provvedimenti espressi.” La Direttiva UE 24/2014, all’art. 73 lett. B), prevede quanto segue: “Gli Stati membri assicurano che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano la possibilità, almeno nelle seguenti circostanze e alle condizioni stabilite dal diritto nazionale applicabile, di risolvere un contratto pubblico durante il periodo di validità dello stesso, qualora … l’aggiudicatario si è trovato, al momento dell’aggiudicazione dell’appalto, in una delle situazioni di cui all’articolo 57, paragrafo 1, e avrebbe dovuto pertanto essere escluso dalla procedura d’appalto”. E’ la stessa normativa comunitaria a prevedere l’eventualità che la stazione appaltante aggiudichi l’appalto quando ancora non ha certezza in merito all’effettivo possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario, e quindi l’eventualità che il non possesso di questi ultimi venga scoperto solo successivamente all’aggiudicazione. Pertanto, è la stessa normativa comunitaria a prevedere la legittimità di un’aggiudicazione che sia stata disposta dalla stazione appaltante senza previa verifica dei requisiti, e ciò è proprio quel che avviene nel caso in cui l’Ente preposto (Agenzia Entrate, Procura, Ispettorato del Lavoro, etc.) non abbia rilasciato alla stessa stazione, entro 30 gg., il certificato attestante il possesso dei medesimi. Di conseguenza, è la stessa normativa comunitaria a non richiedere, nei rapporti tra PPAA, l’adozione di un provvedimento espresso da parte della PA certificante. Per tale ragione, parrebbe pienamente legittimo l’utilizzo, da parte della stazione appaltante, dell’istituto del silenzio assenso ex art. 17 bis Legge 241/90 nel caso in cui l’Ente certificante non abbia fornito riscontro, entro 30 gg., alla richiesta di verifica dei requisiti previsti dal Codice.

La prossimità territoriale può essere considerata come criterio qualificativo della partecipazione ad una procedura d’appalto?

L’ANAC con delibera del 10/01/2024, ha negato la legittimità della clausola territoriale come requisito di qualificazione in quanto limitativo della partecipazione degli operatori economici.
La prossimità territoriale può essere considerata però come requisito premiale per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo in sede di valutazione delle offerte, infatti, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici nell’ambito dei criteri di aggiudicazione degli appalti introduce all’articolo 108 comma 7 il principio di prossimità al fine di garantire una maggiore efficienza dell’esecuzione dell’appalto.

E’ consentito in fase di soccorso istruttorio integrare i requisiti minimi di partecipazione alla gara?

“In sede di gara pubblica non può ammettersi il soccorso istruttorio per la comprova dei requisiti, attesa non solo l’inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini” (Cons. Stato, V, 6 dicembre 2021, n. 8148). La “dichiarazione è stata resa dal concorrente del tutto consapevolmente, e della stessa lo stesso deve rispondere, in omaggio al principio generale di autoresponsabilità. Nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2024, n. 1372).

Negli affidamenti diretti la Stazione Appaltante è tenuta ad indicare i costi della manodopera ai sensi dell’art. 41 comma 14 del codice o è sufficiente la sola indicazione dei costi da parte dell’offerente ma senza una preventiva stima da parte della Stazione Appaltante?

L’art. 48 comma 4 del codice dei contratti pubblici prevede “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Pertanto l’art. 41 comma 14 trova applicazione anche negli affidamenti diretti in quanto la norma esprime un principio generale – quale la tutela dei lavoratori – che deve essere comunque rispettato (Cfr. Parere MIT. MIT n. 2398/2024).

La nomina del coordinatore per la sicurezza è da ritenersi obbligatoria per i lavori di importo superiore al milione?

Con il parere n. 2459 /2024 il Mit ha chiarito che nelle gare di lavori sopra il milione di euro è obbligatoria la nomina di un coordinatore della sicurezza differente dal direttore dei lavori. Diversamente invece nel caso di gare sotto la soglia indicata, tale ruolo potrà essere ricoperto anche dal direttore dei lavori purchè in possesso dei requisiti previsti in materia di sicurezza.
Tale interpretazione trova riscontro anche nella Relazione Illustrativa al Codice, nella quale si legge, che “si è invece mantenuta la previsione delle funzioni di coordinamento per la sicurezza in fase esecutiva. Considerata l’importanza di tali funzioni se ne è limitata l’attribuzione al direttore dei lavori soltanto nei lavori inferiori alla soglia di un milione di euro, dovendosi, per i lavori di maggiore entità (così come per il caso di lavori complessi e per il caso di rischi di interferenze, specificati nello stesso comma), nominare un’apposita figura ai sensi dell’art. 92, comma 1, del decreto legislativo n. 81 del 2008.

Il termine stabilito per l'adempimento del soccorso istruttorio può scadere in un giorno festivo?

Il Tar Lazio ricorda che i criteri di computo dei termini del procedimento amministrativo siano quelli che si rinvengono nella disciplina generale dettata dagli artt. 155 ss. c.p.c. e 2963 c.c.
Pertanto, il termine va calcolato escludendo il dies a quo e comprendendo il dies a quem e con la proroga di diritto della scadenza nel giorno festivo al giorno lavorativo seguente, tenendo conto che l’art. 155 c.p.c. equipara il sabato ad un giorno festivo”.
Nella sentenza si legge infatti quanto segue: “Tale termine di dieci giorni, entro il quale l’impresa concorrente è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante ha carattere perentorio, per cui la sua inosservanza determina l’esclusione del concorrente interessato. Tuttavia, i criteri di computo dei termini del procedimento amministrativo sono quelli che si rinvengono nella disciplina generale dettata dagli artt. 155 ss. c.p.c. e 2963 c.c. Pertanto, il termine va calcolato escludendo il dies a quo e comprendendo il dies a quem e con la proroga di diritto della scadenza nel giorno festivo al giorno lavorativo seguente, tenendo conto che l’art. 155 c.p.c. equipara il sabato ad un giorno festivo” (T.A.R. Napoli n. 661/2012)”.

Che differenza tra il costo medio orario e i minimi salariali ai fini della valutazione della congruità?

Il Tar Umbria è intervenuta per precisare che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle (ministeriali), hanno una funzione meramente indicativa, esprimendo un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (Consiglio di Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 501; altresì, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609; III, 21 luglio 2017 n. 3623; 25 novembre 2016, n. 4989). Ciò che invece non può essere derogato sono i minimi salariali della contrattazione collettiva nazionale, sui quali non sono ammesse giustificazioni» (T.A.R. Piemonte, sez. I, 23 novembre 2023, n. 754).