ADR – A Domanda Rispondiamo

La deroga al principio di rotazione legittima in una procedura negoziata “aperta” vale anche per gli affidamenti diretti “comparativi”?

Il principio di rotazione disciplinato dall'art. 49 del codice dei contratti prevede che le stazioni appaltanti non applichino il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata di cui all'art. 50 comma 1 lett. c) d) ed e) e per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.
Allo stato attuale e in assenza di supporto giurisprudenziale si ritiene che gli unici strumenti per invocare una deroga al principio di rotazione, nel caso di affidamento diretto (puro o preceduto da interpello/preventivi che sia) da parte del Responsabile Unico di Progetto, rimangono – oltre alla possibilità di suddivisione in fasce di valore tramite regolamento interno – quelli enunciati al comma 4, della predetta norma ovvero: “In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”.

Può la Stazione Appaltante prevedere il sopralluogo come adempimento a pena di esclusione dalla procedura di gara?

Nessuna disposizione del d.lgs. n. 36/23 prevede il sopraluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell’offerta. L’art. 92 comma 1 d. lgs. n. 36/23, secondo cui “le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati” prevede semplicemente che l’Amministrazione nella fissazione dei termini di scadenza tenga conto degli adempimenti propedeutici alla formulazione dell’offerta. Pertanto, la previsione del sopralluogo obbligatorio pena l’esclusione dalla procedura di gara è nullo per violazione del principio di tassatività disciplinato dall’art. 10 commi 1 e 2 d. lgs. n. 36/23 secondo cui:
“1. I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice.
2. Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte” (Cfr. TAR Lazio II-bis, 03 gennaio 2024, n. 140).

Nella formulazione dell’offerta economica l’operatore può indicare un costo della manodopera inferiore all’importo determinato a monte dalla Staziona Appaltante?

La giurisprudenza, come anche l’Anac, hanno fornito numerosi chiarimenti sull’argomento. Già nell’articolo 41 del D.Lgs 36/2023 è stabilito che “… Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.”.. e l’operatore dovrà dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, doverosamente promossa dalla stazione appaltante come ha raggiunto tale risultato. (Consiglio di Stato sez. V, 09/06/2023, n. 5665; T.A.R. Sicilia, Palermo sez. II, 19/12/2023, n. 3779; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/11/2023, n. 6128 – T.A.R. Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria n. 00119/2024)

In una procedura con importo inferiore a 40.000 svolta sulla piattaforma Mepa, la Stazione Appaltante è esonerata dallo svolgimento della verifica dei requisiti sugli operatori economici?

No. L’art articolo 52 del D. Lgs 36/2023 prevede che le Stazioni Appaltanti effettuino autonomamente controlli a campione sugli operatori economici partecipanti alle procedure sottosoglia, ivi inclusi gli affidamenti diretti, espletati sul MEPA, sia nella fase di aggiudicazione sia nella fase di esecuzione (Parere MIT 2134 del 13.12.2023).

Il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE) può essere utilizzato dagli operatori economici non residenti in Italia?

Per gli OE non residenti e privi di stabile organizzazione in Italia l’acquisizione dei dati è effettuata ai sensi dell’articolo 40, comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 28/12/2000 (dichiarazione sostitutiva di certificazione/atto di notorietà) e la relativa verifica è svolta con le modalità previste dall’articolo 71, comma 2, del medesimo decreto. Per le comunicazioni gli OE non residenti e privi di stabile organizzazione in Italia si dotano di un indirizzo di posta elettronica certificata o di un servizio di recapito certificato qualificato ai sensi del Regolamento eIDAS (Delibera Anac 262/2023).

Il principio di rotazione trova applicazione anche nell’affidamento dei servizi sociali?

Il nuovo Codice dei contratti pubblici non stabilisce una vera e propria deroga al principio di rotazione per gli affidamenti dei servizi sociali. Tuttavia, un’attenuazione del principio di rotazione è deducibile dalla lettura delle previsioni contenute nell’art. 128 del D.Lgs n. 36/2023 il cui comma 3 in particolare prevede che “l'affidamento debba garantire la qualità, la continuità, l'accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti.” Tra i principi richiamati nel comma 3 citato non appare il principio di rotazione. Il successivo comma 8, prevedendo che: “Per l’affidamento e l’esecuzione di servizi alla persona di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera d), si applicano i principi ed i criteri di cui al comma 3 del presente articolo”, ribadisce che gli affidamenti dei servizi sociali possano avvenire anche derogando al principio di rotazione.

Con quali modalità si applica il principio di rotazione nei confronti del gestore uscente composto da un RTI? Si applica ai singoli componenti?

Una sentenza del Consiglio di Stato (sentenza n. 532/2023 del 16/01/2023), ha affrontato tale problematica legata all’applicazione del "principio di rotazione", sancendo che: “Impedire la formazione spontanea di raggruppamenti invocando l’applicazione del principio di rotazione è una violazione frontale del principio del favor partecipationis oltreché una messa in discussione della stessa natura e ammissibilità del raggruppamento che, come noto, non possiede, certo, un’autonoma soggettività, giacché ciascuna delle imprese che vi prendono parte mantiene la propria individualità personale; dal raggruppamento deriva comunque un soggetto nuovo, caratterizzato da unitarietà di tipo organizzativo e funzionale, pur senza alcun riconoscimento di personalità giuridica”. In conclusione, i Giudici ravvisano che non è violazione della norma la partecipazione in forma aggregata di un soggetto invitato e non lo è neanche se nel costituendo raggruppamento sia ricompresa una impresa già aggiudicataria di altra procedura negoziata bandita dalla stessa stazione appaltante.

Le procedure di gara che prevedano un numero di assunzioni inferiore a tre unità di personale, possono rappresentare una fattispecie idonea ad escludere l'inserimento nel bando dell'obbligo di previsione di una riserva di assunzione giovanile e femminile ex art. 47 comma 7 del D.L. 77/21?

Il parere del MIMS n. 1627 del 14/11/2022 ha espressamente previsto tale fattispecie tra gli elementi che possano ostare all'applicazione dell'obbligo previsionale di cui all'art. 47 del d.l. 77/21, di inserire nei bandi la riserva di assunzione femminile e giovanile, qualora opportunamente motivata dalla stazione appaltante nella determina a contrarre o in un atto immediatamente esecutivo della stessa, in ragione dell'oggetto, della natura del progetto e della particolare tipologia dell'appalto.

Agli affidamenti diretti si applica l'art. 41 comma 14 del codice relativamente al costo della manodopera?

"Relativamente al tema posto si richiama l’art. 48 del nuovo codice ed in particolare il comma 4 dello stesso, secondo cui “ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Pertanto, l’art. 41 comma 14 trova applicazione anche negli affidamenti diretti in quanto la norma esprime un principio generale - quale la tutela dei lavoratori - che deve essere comunque rispettato. Ciò posto, è necessario che siano previste modalità idonee che tengano conto del fatto che negli affidamenti diretti non viene effettuata una procedura di gara." (Parere MIMS DEL 26/02/2024 N. 2398).