ADR – A Domanda Rispondiamo

La revisione dei prezzi ex art. 106 comma 1 lett. a) del codice si applica anche in caso di rinnovo di un contratto di appalto di servizi e forniture?

La clausola di revisione prezzi non è più obbligatoria ma facoltativa ovvero è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la decisione di ricorrere o meno alla revisione dei prezzi come anche la relativa disciplina. La clausola di revisione prezzi dunque sia nei settori ordinari che nei settori speciali trova applicazione solo se espressamente prevista nei documenti di gara. Nel caso in cui l’appaltatore abbia espresso la propria volontà di rinnovare il rapporto contrattuale è in re ipsa che lo stesso accetti la nuova determinazione del prezzo e non avrà diritto alla sua revisione, che invece spetterà nel caso in cui si sia concordato il mero slittamento temporale del termine del servizio. La revisione dei prezzi dei contratti si applica solo alle proroghe contrattuali, come tali previste ab origine negli atti di gara, ma non anche agli atti successivi al contratto originario con cui, mediante specifiche manifestazioni di volontà, è stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici.

In una procedura aperta sotto soglia comunitaria da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso è possibile procedere con l’esclusione automatica delle offerte se quelle pervenute e ammesse sono pari o superiori a cinque ma inferiore a dieci?

La previsione di cui all’articolo 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020, convertito con modificazioni con la legge n. 120/2020, secondo la quale, in caso di aggiudicazione in base al criterio del minor prezzo, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica «anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque», si applica alle procedure di affidamento di cui al comma 2 della richiamata previsione ovvero agli affidamenti diretti e alle procedure negoziate indette con determina a contrarre adottata dopo la data di entrata di entrata in vigore del D.L. n. 76/2020, ovvero il 17 luglio 2020, e fino al dicembre 2021. Tale previsione non trova, invece, applicazione nelle procedure di gara non contemplate dal regime transitorio e parzialmente derogatorio introdotto dal D.L. Semplificazioni, come nel caso di una procedura aperta di cui all’articolo 60 d.lgs. n. 50/2016.

I procedimenti di valutazione di fattibilità delle proposte di project financing presentate dagli operatori economici, a quali obblighi pubblicitari sono soggetti?

La pubblica amministrazione sembrerebbe tenuta ad adottare un apposito provvedimento amministrativo, espresso e motivato, sia in caso di valutazione positiva che negativa. In tal senso si è espressa recentemente l'Anac, con apposita delibera del 28/04/2021, in quanto non sussistendo attualmente un obbligo specifico di pubblicazione di tali atti, invita le amministrazioni a pubblicare tali provvedimenti come "dati ulteriori" nella sezione "amministrazione trasparente"dei siti web istituzionali.

E' richiesto il possesso dei requisiti in sede di manifestazione di interesse?

“La c.d. fase di prequalifica, costituisce una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla procedura di affidamento in senso proprio mentre solo in fase di presentazione delle offerte è necessario provare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati” (Consiglio di Stato, sezione IV, 3 luglio 2014, n. 3344). L’ANAC intervenuta con il Parere di Precontenzioso n. 747 del 30 settembre 2020, sostiene che, in ragione della natura esplorativa dell’avviso di indagine di mercato, la dimostrazione sulla qualificazione del concorrente debba avvenire dopo la presentazione delle offerte (Consiglio di Stato, sezione IV, 21 settembre 2015, n. 4409) e che l’operatore economico, in assenza di diversa prescrizione nella lex specialis, non è tenuto a possedere i requisiti al tempo della presentazione della manifestazione di interesse (Delibera ANAC n. 413 del 08/05/2019; Delibera ANAC n. 1150 del 12 dicembre 2018). Pertanto, l’impresa non è tenuta a possedere i requisiti al momento della presentazione della manifestazione di interesse, salvo che ciò non sia espressamente richiesto dalla stazione appaltante nell’avviso.

Negli appalti di servizi tecnici di architettura e ingegneria, sussiste l'obbligo di indicare gli oneri di sicurezza e i costi della manodopera di cui all'art. 95 comma 10 del D.Lgs. 50/16?

Una recente sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa Regione Sicilia del 31/03/2021 n. 278, ha statuito che negli appalti aventi ad oggetto tali servizi, "non sussistendo l’obbligo di indicazione specifica degli oneri sicurezza, anche qualora l’organizzazione della prestazione intellettuale possa essere comunque tale da esporre il prestatore ad una qualche forma di rischio, i servizi di natura intellettuale cui fa riferimento l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 sono, infatti, quelli in cui le prestazioni intellettuali rivestono carattere prevalente, ancorché non esclusivo, nel contesto delle prestazioni erogate, rispetto alle attività materiali. Il Consiglio di Giustizia amministrativo ha anche precisato che gli oneri di sicurezza interna non sono configurabili negli appalti concernenti servizi di natura intellettuale (Cons. Stato, sez. V, n. 3163 del 2018). Laddove il servizio affidato venga qualificato in termini intellettuali, l’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza non trova applicazione, anche qualora l’organizzazione della prestazione intellettuale possa essere comunque tale da esporre il prestatore ad una qualche forma di rischio (Cons. Stato, sez. V, n. 4688/2020).

Quale è lo scopo della relazione di cui all’art. 99 del d.lgs. 50/2016, quali sono i soggetti tenuti alla sua redazione e per quali tipi di appalti?

Attualmente l’art. 99 al c.1 d.lgs. 50/2016, prevede che la relazione sia redatta se l’importo dell’appaltato è maggiore o uguale alle soglie di cui all’art. 35 del d.lgs. 50/2016. Sulla funzione della relazione, l’articolo dedica l’ultimo comma e chiarisce che va comunicata alla Cabina di Regia (di cui all’art. 212 d.lgs. 50/2016 ....La Cabina di regia è la struttura nazionale di riferimento per la cooperazione con la Commissione europea per quanto riguarda l’applicazione della normativa in materia di appalti pubblici e di concessioni, e per l’adempimento degli obblighi di assistenza e cooperazione reciproca tra gli Stati membri, onde assicurare lo scambio di informazioni sull’applicazione delle norme contenute nel presente codice e sulla gestione delle relative procedure) soltanto su richiesta della stessa, al fine di consentirne la trasmissione alla Commissione europea e agli altri soggetti interessati qualora ne facciano richiesta. Il Comunicato del Presidente Anac del 2.12.2020, volto a dare chiarimenti sulla stesura della relazione, ha preannunciato anche il cambiamento della scheda di aggiudicazione nella sezione “oggetto dell’appalto” (nell’ambito delle schede da compilare per la trasmissione dei dati post aggiudicazione, ai sensi art. 213 D.Lgs 50/2016), prevedendo un campo specifico per comunicare l’avvenuta redazione della relazione o, eventualmente il contrario.

Le varianti contrattuali sono sempre ammesse se derivano da un evento imprevedibile?

No, l’art. 106 del D.lgs. 50/2016 stabilisce che le eventuali varianti ad un contratto devo essere approvate dal Rup “con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende”. I presupposti in cui la variante è ammissibile sono indicati sempre nel medesimo articolo. Successivamente, però, il RUP dovrà comunicare le varianti approvate all'Osservatorio di cui all'articolo 213 d.lgs. 50/2016 e nel caso in cui l'ANAC accerti l'illegittimità della variante in corso d'opera approvata, essa esercita i poteri di cui all'articolo 213.

L’accesso ai verbali di gara si estende anche alla valutazione dei singoli commissari?

E’ principio di carattere generale quello secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali pertanto, in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare a tale principio. La separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice (art. 77 d.lgs. n. 50/2016) – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale.

I servizi tecnici e di ingegneria di importo superiore a € 40.000,00 e inferiore a € 75.000,00 devono essere aggiudicati col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa?

Le SA utilizzeranno il criterio di aggiudicazione dell’OEPV basato sul miglior rapporto qualità/prezzo per gli affidamenti di importi pari o superiori a 75.000,00 euro, ravvisandosi, al di sotto del predetto limite di valore, un’ipotesi di affidamento diretto, per il quale non vengono in considerazione criteri di aggiudicazione. L’affidamento diretto non richiede utilizzo di criteri di aggiudicazione (neppure per i servizi di ingegneria ed architettura).