ADR – A Domanda Rispondiamo

Le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato Speciale d’Appalto devono intendersi come vincolanti nel quomodo, o soltanto quoad effectum?

Il principio di equivalenza prevede che la stazione appaltante non possa escludere un’offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento se il prodotto offerto non è “aliud pro alio”, incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della “difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis”, configurante ipotesi di “aliud pro alio non rimediabile” (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).

Detto principio non può essere invocato in ogni caso:

1) per ammettere offerte tecnicamente inappropriate o che comprendano soluzioni che, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie, configurandosi come un aliud pro alio;

2) per ammettere offerte quando non garantiscano il livello qualitativo minimo prestabilito.

3) quando la stazione appaltante non riscontra la presenza di tutte le caratteristiche richieste nella documentazione di gara.

Sino alla piena implementazione della (nuova) BDNCP prevista per gennaio 2024, quali sono gli oneri di pubblicità in relazione alle indagini di mercato?

L’art. 2, c. 2 dell’allegato II.1 al d.lgs. 36/2023, disciplinando le modalità di pubblicazione degli avvisi di indagine di mercato, prevede che la stazione appaltante debba pubblicare il correlativo avviso sul suo sito istituzionale e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC.

Tuttavia, sotto un primo profilo, l’attuale BDNCP (non aggiornata alle sopravvenienze normative), consente la pubblicazione dei bandi solo attraverso il perfezionamento del CIG, codice non richiesto per le mere indagini di mercato. Per tale ragione l’ANAC ha precisato che “Allo stato, la ricerca di mercato non è assoggettata all’acquisizione del codice CIG e quindi non può essere pubblicata in BDNCP attraverso il sistema il sistema Simog. Pertanto, nelle more dell’adattamento dei sistemi alle nuove previsioni normative sull’argomento nonché agli obblighi di pubblicazione sul TED, per gli appalti di importo sottosoglia europea, restano inalterati gli adempimenti utilizzati finora”.

L’operatore economico è sempre obbligato ad indicare nella propria offerta i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro?

L’art. 108 comma 9 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che “nell'offerta economica l'operatore indichi, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”. Pertanto, diversamente dalla previgente disciplina, anche negli affidamenti diretti l’operatore economico ha l’onere di indicare tali costi.

Nella vigente disciplina, quale limite incontra l’avvio anticipato dell’esecuzione del contratto?

Negli affidamenti di importo inferiore alla soglia comunitaria, il comma 6 dell’art. 50 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che si possa sempre procedere all’esecuzione anticipata del contratto dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario. Negli affidamenti di importo superiore alla soglia comunitaria invece, ferma la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario, l’esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni. L’esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono le ragioni d’urgenza ovvero quando ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea.

La validazione del progetto posto a base di gara deve essere adottata con un apposito provvedimento amministrativo?

Secondo il Parere del Mims del 11/03/2023 n. 1831, la validazione è un'attività di competenza del Rup, che non necessita di ulteriori provvedimenti amministrativi se non diversamente previsto nelle fonti regolamentari di ogni Stazione Appaltante.

Ai sensi dell'art. 48 comma 1 del D.L. 77/2021, tale previsione è valida anche per gli appalti PNRR.

L'impegno volto all’assunzione di quote di occupazione giovanile e femminile nell’esecuzione dell’appalto PNRR, si estende anche ai professionisti indicati dall'operatore economico?

Il Tar Veneto con sentenza n. 1115 del 25/07/2023, Sez. I, ha chiarito che l'obbligo dichiarativo di assunzione delle quote giovanili e femminili coinvolge solo l'operatore economico che partecipi alla procedura singolarmente, non il professionista dalla stessa indicato per lo svolgimento delle fasi progettuali dell'appalto integrato in quanto "il professionista indicato dall’impresa e l’operatore economico rimangono due soggetti separati e distinti, che svolgono funzioni differenti con conseguente diversa distribuzione delle responsabilità".

Il subappaltatore può impugnare il provvedimento di diniego del subappalto?

In una recente sentenza del Tar Lazio, Roma, Sez. I, 26/07/2023, n. 12656, si evince che è l’affidatario del contratto a richiedere alla stazione appaltante l’autorizzazione ad avvalersi del subappaltatore, sicché l’eventuale diniego viene espresso sull’istanza proposta dall’appaltatore.

L’eventuale interesse del subappaltatore all’esecuzione del subappalto, in tale contesto, costituisce interesse di mero fatto, non azionabile né in sede procedimentale (come risulta dalla disciplina di riferimento) né in sede giurisdizionale.

Per cui, anche in linea con la giurisprudenza formatasi in vigore del D.lgs. 163/2006, deve escludersi che il subappaltatore sia legittimato a impugnare il diniego di autorizzazione al subappalto adottato nei confronti dell’appaltatore, unico titolare di un interesse diretto e concreto.

La regola dell'anonimato nei concorsi di progettazione vige anche nel nuovo codice degli appalti?

Con la Deliberazione A.N.AC. del 20/7/2023 n. 358, l'Autorità, in risposta ad una richiesta di parere chiarisce che l’art. 46 del nuovo codice, ribadisce – per la disciplina dei concorsi di progettazione – quanto già stabilito dall’art. 155, comma 4 del d.lgs. 50/2016, mediante rinvio espresso, contenuto al comma 1, alle direttive appalti e concessioni del 2014.

L'Autorità precisa che la regola dell'anonimato deve essere garantita nel momento valutativo degli elaborati progettuali, i quali non devono essere in alcun modo riconducibili all’autore degli stessi, non apparendo in contrasto con il suddetto principio, consentire alla commissione giudicatrice di conoscere il nominativo dei concorrenti nella fase di accettazione dell’incarico, senza possibilità di collegamento degli stessi agli elaborati progettuali, da esaminare comune in forma anonima, applicando in via analogica la disciplina dei concorsi pubblici.

Le pubbliche amministrazioni possono attribuire incarichi al personale in quiescenza?

La questione è stata affrontata recentemente dalla sentenza della Corte Conti Liguria n. 60/2022, con la quale si rammenta che il divieto riguarda, in particolare, gli “incarichi di studio e di consulenza”, gli “incarichi dirigenziali o direttivi” o le “cariche in organi di governo” conferibili dalle pubbliche amministrazioni indicate nel primo periodo della disposizione citata e dagli enti e società da esse controllati.

L’affidamento dei citati incarichi è, invece, consentito ove ne sia prevista la gratuità.

È, infatti, vietata la corresponsione di un compenso a soggetti già collocati in quiescenza.

Ai fini dell’applicazione del divieto, rileva unicamente il fatto che il destinatario dell’incarico sia già titolare di pensione, “restando del tutto irrilevante che tale soggetto non abbia ancora maturato i presupposti anagrafici per il collocamento in quiescenza con riferimento all’incarico che gli si vorrebbe conferire.”

Per i soli incarichi dirigenziali e direttivi, ferma restando la gratuità, è prevista un’ulteriore limitazione data dalla durata massima non superiore ad 1 anno, non prorogabile né rinnovabile.

Con deliberazione n. 88/2023/PAR, la Corte dei Conti Lazio è intervenuta sull’interpretazione delle disposizioni in materia del conferimento di incarichi al personale in quiescenza, di cui al comma 9 dell’art. 5 del DL 95/2012, conv. dalla legge 135/2021 e del comma 16-ter dell’art. 53 del d.lgs. 165/2001.

La sentenza della Corte, fa osservare che la tassatività delle fattispecie vietate, fa sì che le attività consentite per gli incarichi si ricavino a contrario, dovendosi le situazioni diverse da quelle elencate non essere ricomprese nel divieto di legge, quindi, gli incarichi riferibili alle attività di assistenza devono essere non assimilabili agli incarichi vietati dalla norma citata.

Se il divieto riguarda l’attività di “studio e quella di consulenza”, infatti, può ritenersi consentita quella di “assistenza” nei limiti in cui si diversifica dalle altre due: assistenza che non comporti studio e consulenza, ossia attività caratterizzata, in negativo, dalla mancanza di competenze specialistiche e che non rientri nelle ipotesi di contratto d’opera intellettuale di cui agli artt. 2229 e ss. del codice civile (Sez. reg. contr. Basilicata, n. 38/2018/PAR; Sez. reg. contr. Lombardia, n. 126/2022/PAR).

L’unica eccezione alle indicazioni su citate riguarda l’ambito degli interventi finanziati PNRR per i quali sarebbe possibile per le pubbliche amministrazioni affidare incarichi fino al 31/12/2026 a pensionati da almeno 2 anni con incarichi retribuiti nelle PA per una durata non superiore ai tre anni.

A stabilirlo è l’articolo 10 del Decreto PNRR 2.