ADR – A Domanda Rispondiamo

E' legittima l’esclusione di un operatore economico che produce in gara un contratto di avvalimento sottoscritto dalla sola ausiliaria?

No, non è legittima l’esclusione. Il Consiglio di Stato, sezione V, con sentenza n. 3209 del 21/05/2020, supera il problema mutuando un principio rinvenibile dalla Giustizia Civile, ovvero il fatto che la produzione in giudizio di una scrittura (rectius contratto) da parte del contraente che non l’abbia sottoscritta, realizza un equivalente della sottoscrizione a condizione che l’atto sia prodotto per invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti. Pertanto, nel momento in cui il concorrente ha prodotto in sede di offerta il contratto firmato, seppure firmato digitalmente dalla sola impresa ausiliaria, ne ha fatto proprio il contenuto così dimostrando la tempestiva volontà di volersi avvalere dei requisiti oggetto di avvalimento e alle condizioni ivi contenute.

Secondo quali modalità la Stazione Appaltante fissa i massimali della polizza assicurativa di cui all’art. 103 comma 7 del codice?

La stazione appaltante è tenuta a stabilire il massimale della polizza contro la responsabilità civile per danni nei limiti del 5% della somma assicurata secondo quanto stabilito dall’art. 103 comma 7 del codice dei contratti pubblici che trova applicazione unicamente per le opere con un minimo di 500.000 di euro ed un massimo di 5.000.000 di euro. Si evidenzia inoltre che la Stazione Appaltante deve indicare nei documenti e negli atti a base di gara o di affidamento l'importo della somma da assicurare che di norma corrisponde all'importo del contratto qualora non sussistano motivate particolari circostanze che impongono un importo superiore da assicurare (Cfr. Parere MIMS 18/11/2022, n. 1642).

Negli appalti di servizi e forniture finanziati con fondi PNRR le Stazioni Appaltanti hanno la facoltà di inserire il c.d. premio di accelerazione?

No, le Stazioni Appaltanti non possono inserire il c.d. premio di accelerazione negli appalti di servizi e forniture in quanto, dal tenore letterale dell’art. 50 comma 4 del Decreto Legge 31 maggio 2021 n. 77 avendo il legislatore espressamente fatto riferimento “all’ultimazione dei lavori”, si evince chiaramente che tale premio è riferito solo agli appalti di lavori finanziati dal PNRR e PNC. Inoltre, il MIMS ha indicato che il premio di accelerazione previsto per l'ultimazione dei lavori in anticipo rispetto al termine previsto, è applicabile a tutti i contratti, indipendentemente dalla procedura di affidamento utilizzata (Parere MIMS n. 1341/2022).

Nel caso di accordo quadro con più operatori economici e senza rilancio competitivo quali possono essere i metodi di scelta dell’affidatario del singolo contratto attuativo?

Nell’accordo quadro concluso con più operatori economici senza rilancio competitivo, la Stazione Appaltante deve indicare nei documenti di gara il metodo di scelta dell’affidatario dello specifico contratto attuativo, che può essere a titolo esemplificativo, la rotazione, lo scorrimento “a cascata” (quando il contratto attuativo viene stipulato con l'operatore economico che ha presentato la migliore offerta durante la prima fase della procedura e solo in caso di incapacità o rinuncia di tale operatore, le stazioni appaltanti potranno scorrere la graduatoria) o la previsione di rapporti percentuali da attribuire alla graduatoria degli operatori economici con cui è stato concluso l’accordo quadro.

Quali sono i limiti delle convenzioni ex art. 5 della Legge n. 381/1991?

L’art. 5 della legge n. 381 del 1991 contiene la disciplina del rapporto fra pubblica amministrazione e cooperative sociali. Le convenzioni della legge n. 381 del 1991, possono essere stipulate fra le cooperative sociali di tipo B e la pubblica amministrazione e costituiscono delle forme specifiche di affidamento di servizi attraverso modalità che non coincidono con quelle del Codice dei contratti pubblici. La ratio della previsione è da rintracciare nello scopo di “creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate”, attraverso lo strumento della convenzione. Gli affidamenti ex art. 5 della Legge n. 381/1991 presentano dei limiti sia di tipo soggettivo che ti tipo oggettivo. Sotto il profilo soggettivo le convenzioni possono essere concluse fra tutte le pubbliche amministrazioni e le sole cooperative sociali cosiddette di tipo B, a condizioni che le stesse siano iscritte all’albo regionale delle società cooperative. Sotto il profilo oggettivo, può essere conclusa una convenzione fra le cooperative sociali di tipo B e la pubblica amministrazione a condizione che: 1) abbiano ad oggetto la sola fornitura di beni e servizi strumentali resi a favore della pubblica amministrazione e riferibili ad esigenze strumentali della stessa e non riguardino la fornitura di beni e servizi di tipo socio-sanitario ed educativo. Trattandosi di una norma derogatoria, l’ambito di applicazione non può essere esteso in via interpretativa (Consiglio di Stato, sez V., 27 marzo 2015, n. 1620); 2) la finalità perseguita deve essere non solo quella di fornire un determinato bene o servizio alla pubblica amministrazione, bensì pure la creazione di occasioni di lavoro per i soggetti svantaggiati; in tal senso, come ricordano le linee guida Anac n. 32 del 2016, “la scelta di avvalersi del modulo convenzionale costituisce frutto di una valutazione discrezionale, che, come tale, deve essere adeguatamente motivata in relazione alle ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano”; 3) il valore della convenzione, al netto dell’Iva, sia inferiore alla soglia.

Quali sono le novità in materia di verifica della congruità della manodopera?

Con l'obiettivo di contrastare l’utilizzo del lavoro irregolare nei cantieri, per tutti gli appalti pubblici e per tutti i lavori privati il cui ammontare complessivo sia pari o superiori a 70.000 euro, il D.M. 143/2021 ha previsto l’obbligo della richiesta alla cassa edile competente per territorio, della verifica di congruità della manodopera.
Tale obbligo è rivolto sia all’ambito dei lavori pubblici che di quelli privati, eseguiti da imprese affidatarie, in appalto o subappalto, o da lavoratori autonomi coinvolti a qualsiasi titolo nella loro esecuzione, in occasione della presentazione dell’ultimo stato di avanzamento dei lavori da parte dell’impresa, prima di procedere al saldo finale dei lavori, per i lavori pubblici. Per i lavori privati, la congruità dell’incidenza della manodopera deve essere dimostrata prima dell’erogazione del saldo finale da parte del committente. A tal fine, l’impresa affidataria presenta l’attestazione riferita alla congruità dell’opera complessiva.
Dal 01/03/2023, dopo la presentazione della Denuncia di Nuovo Lavoro (DNL) alla Cassa Edile competente per territorio, è prevista la generazione di una PEC rivolta all’impresa presentatrice, che sarà utilizzata per segnalare che il cantiere è soggetto alla verifica di congruità. Il contenuto della PEC è il cosiddetto “alert”, che ricorda all’impresa affidataria, l’obbligo di dimostrazione della congruità, prima dell’erogazione del saldo finale da parte del committente, così come stabilito dalla norma.
La finalità dell’alert consiste nel ricordare e monitorare, nel corso dell’esecuzione dei lavori, il livello di congruità della manodopera, consentendo così all’impresa affidataria di verificare in corso d’opera, sia per le proprie prestazioni, sia per quelle degli eventuali subappaltatori operanti nel cantiere, la coerenza delle ore lavorate con il costo medio nazionale stabilito nelle tabelle del decreto ministeriale. La tabella, suddivisa per categorie di lavori, sarà oggetto di aggiornamento periodico, sempre con decreto ministeriale.
L’attestazione di congruità è rilasciata, entro 10 giorni dalla richiesta, dalla Cassa Edile territorialmente competente, su istanza dell’impresa affidataria o del soggetto da essa delegato, oppure del committente. Qualora non sia possibile attestare la congruità, la Cassa competente evidenzierà analiticamente all’impresa le difformità riscontrate e la invita a regolarizzare entro 15 giorni, attraverso il versamento in Cassa Edile dell’importo corrispondente alla differenza di costo del lavoro necessaria per raggiungere la percentuale stabilita per la congruità. In mancanza di regolarizzazione, l’esito negativo della verifica di congruità riferita alla singola opera, pubblica o privata, incide, dalla data di emissione, sulle successive verifiche di regolarità contributiva finalizzate al rilascio del DURC online per l’impresa affidataria.

Come cambiano le modalità di affidamento dei contratti PNRR e PNC con il D.L. 13/2023?

Il Decreto Legge 13/2023 entrato in vigore lo scorso 25/02/2023 con l'intento di semplificare ulteriormente l'accesso e lo sviluppo delle procedure legate agli investimenti pubblici PNRR e PNC, ha previsto diverse semplificazioni in materia di contratti pubblici, tra cui delle vere e proprie deroghe al codice degli appalti.
Il settore dell’edilizia scolastica è stato particolarmente interessato dalla norma in questione, difatti, è stata estesa la possibilità di operare come commissari straordinari per l’edilizia scolastica (opzione già introdotta fino al 31 dicembre 2026 per Sindaci e Presidenti di Provincia e di Città Metropolitana) anche ai soggetti attuatori degli interventi, alle stazioni appaltanti (se diverse dai soggetti attuatori), alle centrali di committenza e ai contraenti generali per i quali si applicano le deroghe al codice degli appalti già previsti dall’art. 7-ter del Decreto legge 22/20.
Gli Enti locali potranno utilizzare le economie di gara derivanti dai ribassi d’asta per gli interventi di edilizia scolastica anche per i “progetti in essere” e non solo per i “nuovi” progetti PNRR. Infatti per tali interventi l’utilizzo delle economie derivanti dai ribassi d’asta non era previsto dalla normativa vigente, all’esito dell’incalzante fenomeno dell’aumento del costo dei materiali.
In deroga alle norme vigenti, si potrà procedere all’affidamento diretto per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 215.000 euro. L'affidamento diretto può essere effettuato, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi fondamentali per l'aggiudicazione e l'esecuzione di appalti e concessioni e l'esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante ovvero in elenchi o albi istituiti o messi a disposizione dalla centrale di committenza, comunque nel rispetto del principio di rotazione.
Al fine di rispettare i tempi previsti dal PNRR in tema di edilizia scolastica, i sindaci e i presidenti delle province e delle città metropolitane, a cui sono stati assegnati su questa materia poteri derogatori al codice degli appalti, in analogia a quanto previsto per i commissari straordinari, possono avvalersi di altre strutture pubbliche, centrali e locali, per ricevere supporto specialistico. Gli oneri sono posti a carico dei quadri economici degli interventi da realizzare o completare in misura non superiore al 3 per cento del relativo quadro economico.
Le deroghe sopra indicate si applicano anche agli accordi-quadro per l’affidamento dei servizi tecnici e dei lavori stipulati da Invitalia, e anche per l’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione.