ADR – A Domanda Rispondiamo

E' consentito l'accesso agli atti in pendenza di un procedimento amministrativo?

La pendenza del procedimento amministrativo sembra non giustificare il differimento dell’accesso agli atti, non solo perchè l’art. 24 della l. n. 241/1990 non contempla tra i casi di esclusione del diritto di accesso, la contemporanea detenzione del documento da parte di altra Amministrazione o autorità dello Stato (T.A.R. Lazio, sez. III, 7 giugno 2021, n. 6756), ma anche perchè l'art. 22 della medesima norma non subordina l'accesso alla circostanza che si tratti di procedimento concluso.
Sicché l’avvenuta formazione del documento e la sua possibilità di impiego in sede amministrativa è in sé sufficiente a consentirne l’accesso a chi ha titolo a visionarlo ed estrarne copia, a prescindere dall’essere ancora in corso, o meno, il procedimento amministrativo in cui quel documento confluisce, purché già di per sé utilizzato o utilizzabile dall’Amministrazione. A ribadirlo è il TAR Lombardia, Sezione II, Sentenza 5 agosto 2021.

Il compenso del progettista va indicato anche nell’indagine di mercato?

L'Anac, con Atto del Presidente del 20/07/22, osserva che non si può prescindere dal calcolo dei compensi che saranno posti a base d’asta nell’ottica di garantire la massima trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa.
In merito compensi fuori dai parametri previsti per legge, l’Anac ricorda che le stazioni appaltanti possono derogare all’obbligo di determinare il corrispettivo a base d’asta mediante applicazione delle tabelle del decreto “Parametri” se forniscono una motivazione adeguata. Per calcolare il compenso da riconoscere al progettista, la stazione appaltante deve tenere conto di tutte le prestazioni richieste per l’incarico oggetto dell’affidamento anche se riconducibili ai livelli di progettazione omessi e che la fusione dei livelli progettuali, infatti, non comporta il riassorbimento della remunerazione della prestazione.

L'anticipazione del prezzo concessa ai sensi dell'art. 35 comma 18 del D.lgs. 50/16, può essere rateizzata?

Con la Delibera n. 325 del 13/07/2022, l'ANAC ha evidenziato che la stazione appaltante non può derogare al codice appalti prevedendo unilateralmente, nel bando di gara, la rateizzazione dell’anticipazione al di fuori dei casi, previsti dallo stesso codice dei contratti ultratriennali nel settore della difesa e sicurezza.
Pertanto, consentire la rateizzazione vanificherebbe di fatto l’incremento al 30% dell’anticipazione introdotto con il decreto rilancio.
Tuttavia, le parti potrebbero prevedere pattiziamente una diversa regolamentazione del rapporto contrattuale, in ragione delle specificità del caso concreto convenendo ad esempio la rateizzazione dell’anticipazione nel corso delle diverse annualità di durata del contratto.

La ritenuta di garanzia trattenuta dal committente in fase di pagamento dello stato di avanzamento dei lavori (SAL) si applica a tutti gli affidamenti?

La ritenuta di garanzia è il valore trattenuto dal committente in fase di pagamento dello stato di avanzamento dei lavori (SAL). La ritenuta viene espressa in percentuale sul valore della commessa e viene calcolata ad ogni SAL come decurtazione dell’importo esigibile da parte dell’azienda o esecutore. La ritenuta di garanzia dello 0,5% va operata per tutti i contratti di servizi e fornitura in forma continuata. Infatti, ai sensi dell'art. 30 comma 5-bis del codice "In ogni caso sull’importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva" Sono pertanto esclusi gli acquisti e servizi che si risolvono in unico adempimento.

Nei servizi tecnici e di ingegneria la consulenza climatologa può essere affidata in subappalto ai sensi dell’art. 31 comma 8 del codice dei contratti pubblici?

L’art. 31 comma 8 del codice così come modificato dall’art. 10, comma 1 della Legge 238 /2021, prevede il divieto di subappaltare la relazione geologica, divieto che non comprende le prestazioni d’opera riguardanti le indagini geognostiche e prove geotecniche e le altre prestazioni specificamente indicate nella norma, ed indica che il progettista può affidare a terzi l’attività di consulenza specialistica inerenti anche i settori energetico, ambientale ed acustico. La “consulenza” di ausilio alla progettazione di opere pubbliche continua a non essere contemplata nel quadro normativo; ciò discende dal principio generale in base al quale la responsabilità della progettazione deve potersi ricondurre ad un unico centro decisionale, ossia il progettista. Pertanto, l’attività di consulenza specialistica inerente al settore energetico e ambientale, nel caso in cui non attenga alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per le quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, può essere affidata dal progettista a terzi non attraverso l’utilizzo dell’istituto del subappalto di cui all’art. 105 del D.Lgs 50/2016 e ss.mm.ii., rimanendo in questo modo ferma la responsabilità del progettista anche ai fini di tale attività (Cfr. Parere MIMS n. 1351/2022).

Il RUP nel procedimento di verifica dell’anomalia può avvalersi del supporto del progettista e direttore lavori?

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, “nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che appartiene alla competenza del RUP, questi può avvalersi del supporto della stessa commissione giudicatrice o di una commissione o di un tecnico ad hoc, con la precisazione che l’affidamento di detto incarico non spogli il RUP della sua competenza, dovendo egli fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato”. Pertanto, il responsabile unico del procedimento nelle valutazioni in ordine alla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta può legittimamente avvalersi del supporto tecnico dell’esperto esterno quindi anche del progettista o direttore dei lavori incaricato condividendo e quindi facendo propri gli esiti del giudizio formulato.

In caso di aggiudicazione di appalti finanziati con fondi PNRR il nuovo personale da inserire può essere assunto con tipologie di contratto diverse da quello di lavoro subordinato?

L’art 47 del decreto-legge 31 maggio 2021 n. 77, convertito con modifiche dalla legge 29 luglio 2021 n. 108, contiene disposizioni volte a favorire le pari opportunità di genere e generazionale nell’ambito delle procedure afferenti l’affidamento dei contratti pubblici finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal Piano Nazionale di Ripresa e di Resilienza, in termini di incremento occupazionale giovanile e di genere. Le assunzioni da destinare a occupazione giovanile e femminile si identificano solo con il perfezionamento di contratti di lavoro subordinato disciplinati dal decreto legislativo 15 giugno 2015 n. 81, e dai contratti collettivi sottoscritti dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative a livello nazionale. Pertanto, il nuovo personale da inserire non può essere assunto con un contratto diverso da quello di lavoro subordinato (Parere MIMS n. 1361/2022).

Le clausole del disciplinare di gara che fissano i limiti dimensionali dell’offerta tecnica possono essere disapplicate dalla Commissione giudicatrice?

“La lex specialis di gara deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in essa contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento che di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima” (Cons. Stato, V, 8 aprile 2021, n. 2844). Ne consegue che la Commissione giudicatrice deve rigorosamente attenersi alle prescrizioni contenute nella legge di gara in quanto una disapplicazione delle stesse potrebbe determinare, la ripetizione della gara.

E’ legittima l’esclusione di un operatore economico per avere presentato un’offerta economica pari al prezzo a base di gara?

In tema di appalti pubblici vige un generale divieto di presentare offerte d'importo superiore rispetto all'importo a base d'asta fissato dalla stazione appaltante, a meno che non sia la stessa stazione appaltante a prevedere espressamente negli atti di gara la possibilità di presentare anche offerte in aumento. Il Codice non vieta a pena di esclusione la presentazione di offerte economiche pari alla base d’asta, limitandosi a sancire l’inammissibilità delle offerte il cui prezzo supera l’importo posto a base di gara (art. 59, comma 4, lett. c), d.lgs. n. 50/2016) né altre disposizioni di legge prevedono una simile causa di esclusione.
In caso di offerta economicamente più vantaggiosa, il prezzo è uno degli elementi di natura quantitativa di cui si compone l’offerta, riguardo ai quali gli operatori economici possono fare offerte migliorative rispetto a quanto previsto nel bando di gara. L’offerta di un prezzo pari alla base d’asta, e quindi recante un ribasso pari a zero, è una delle offerte possibili, non è migliorativa ma è ammissibile e non determina l’esclusione dell’operatore economico. La giurisprudenza tra l’altro è anche giunta a ritenere ammissibile l’adozione di una formula per il calcolo del punteggio economico che collega il punteggio non al ribasso ma al valore assoluto dell’offerta economica, con il risultato di attribuire all’offerta che non offre alcuno sconto rispetto alla base d’asta un punteggio positivo anziché zero (Cfr. Cons. Stato, V, n. 6639/2018).
L’assenza di un divieto, sancito normativamente, di presentazione di offerte pari alla base d’asta, in uno con il principio di tassatività delle cause di esclusione che, in accordo con la giurisprudenza, è da ritenersi “insuperabile” («Diversamente opinando si finirebbe per compromettere l’esigenza di certezza e par condicio che ispira l’intero sistema degli appalti pubblici e, in particolare, la disciplina degli obblighi fissati a pena d’esclusione», Cons. Stato, III, n. 438/2017), porta a ritenere illegittima l’esclusione dalla gara di un operatore economico che presenti offerta economica pari alla base d’asta (Delibera ANAC N. 602 28 luglio 2021).