ADR – A Domanda Rispondiamo

1. Quale valenza ha il progetto di riassorbimento presentato in sede di gara dall’operatore economico?

La clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e dell’Unione europea in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti lesiva dei richiamati principi nel senso di scoraggiare la partecipazione alla gara e di limitare eccessivamente la platea dei partecipanti. Pertanto, tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente. Il “progetto di assorbimento” deve “illustrare in qual modo concretamente l’offerente, ove aggiudicatario, intenda rispettare la clausola sociale, ovvero, detto altrimenti, spiegare come e in che limiti la clausola stessa sia compatibile con l’organizzazione aziendale da lui prescelta. Tale piano di compatibilità dovrebbe anche rendere esplicito quale concreta condotta l’aggiudicatario intenda adottare per rispettare l’obbligo nei confronti dei lavoratori interessati, condotta che dovrebbe coincidere con la formulazione di una vera e propria proposta contrattuale. Infatti, se la clausola comporta un obbligo, sia pure limitato, di riassunzione, l’impresa secondo logica è tenuta formulare una proposta che contenga gli elementi essenziali del nuovo rapporto in termini di trattamento economico e inquadramento, unitamente all’indicazione di un termine per l’accettazione. Quest’obbligo di inserimento nell’offerta è in grado, da un lato, di consentire alla stazione appaltante di valutare l’effettiva volontà di rispettare la clausola, dall’altro offre maggiori garanzie al lavoratore, attraverso la previa individuazione degli elementi essenziali del contratto di lavoro” (Tar Umbria, 19 febbraio 2021, n. 62). Ciò che determina l’esclusione dalla procedura di gara è la mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio in quanto ciò equivale a mancata accettazione della clausola sociale. Non si ha esclusione, invece, se il concorrente manifesta il proposito di applicare la clausola sociale ma nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza consolidatasi in materia e dalla stessa ANAC nelle Linee Guida n. 13 sulla Clausola Sociale. Non si ha esclusione nemmeno se il concorrente, in sede di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del Codice appalti, provveda ex post alla allegazione del progetto. Il Tar dell’Umbria con sentenza n. 62 del 19 febbraio 2021 ha riconosciuto valore vincolante al progetto di assorbimento depositato dall’offerente, non solo nei confronti dei lavoratori e nella prospettiva possano, poi, anche adire il giudice ordinario per il suo preciso rispetto, ma, ancor prima, già in sede di gara, al fine di valutare la congruità dell’offerta economica.

2. Per l’affidamento delle attività di supporto propedeutiche all’accertamento e alla riscossione delle entrate locali la stazione appaltante deve richiedere, quale requisito di partecipazione, l’iscrizione alla sezione separata dell’Albo ex art. 53, del Dlgs. n. 446/1997 prevista dall’art. 1, comma 805, della Legge n. 160/2019?

Il complessivo sistema di gestione delle entrate locali è oggetto di una profonda rivisitazione operata dal legislatore. L'albo attualmente vigente disciplina le sole attività affidate in "concessione" e non anche quelle di supporto oggetto della novella legislativa. Ad oggi non è ancora stata istituita questa sezione separata dell’Albo ex art. 53, del Dlgs. n. 446/1997 prevista dall’art. 1, comma 805, della Legge n. 160/2019 e, limitare lo svolgimento di tali attività di supporto ai soli attuali iscritti all'Albo, oltre a non essere prevista per legge andrebbe gravemente a incidere l'ambito delle scelte gestionali e le potestà attribuite agli enti locali in ordine alla gestione dell'accertamento e della riscossione delle proprie entrate, con tutte le conseguenze immaginabili anche in ordine alle ricadute sul gettito necessario alla sopravvivenza finanziaria degli stessi. Allo stato attuale le società, per partecipare alle gare aventi ad oggetto l'attività di supporto, devono essere solo in possesso dell’iscrizione provvisoria nell’Albo.

3. Quando è necessaria la SOA per le categorie di lavori di importo inferiore ai 150.000 euro?

In base a quanto previsto dalla Delibera ANAC n. 919 del 3 novembre 2020, l’attestazione di qualificazione nelle procedure di gara per l’affidamento di appalti di lavori pubblici è obbligatoria se i lavori oggetto di affidamento sono di importo superiore ai 150.000 euro, ma se l’importo delle singole lavorazioni di cui si compone l'appalto, è inferiore a 150.000 euro, l’esecutore delle stesse non deve necessariamente essere in possesso dell’attestazione SOA, potendo partecipare all’appalto ai sensi dell’art. 90, D.P.R. n. 207/2010, dimostrando la qualificazione nelle categorie per i relativi importi.

4. Cosa comporta aggiungere nuove categorie alla attestazione di qualificazione SOA, mentre è in corso la verifica triennale di quelle originarie?

Aggiungere nuove categorie alla attestazione di qualificazione SOA, mentre è in corso la verifica triennale di quelle originarie, può comportare la revoca dell’aggiudicazione quando si perde la continuità. Nell'ordinanza cautelare n. 505/2019 del TAR Puglia si legge che "l’attestazione per la già posseduta categoria e per quelle ulteriori da acquisire, sebbene richiesta nei termini di scadenza del procedimento di verifica triennale dell’originaria, si presenta formalmente come “nuova” e dunque scollegata rispetto a quella precedente, benché l’appaltatore in sostanza abbia mantenuto il requisito richiesto ab origine dalla lex specialis senza soluzione di continuità." In altri termini, l’appaltatore ben avrebbe potuto emettere due distinti certificati di attestazione di qualificazione SOA: uno riguardante la verifica triennale “collegato” a quello originario, l’altro inerente le nuove categorie. In tal modo quello “collegato” avrebbe consentito di assolvere al requisito della continuità e l’altro avrebbe potuto essere utilizzato per la partecipazione ad altre procedure di aggiudicazione.

5. In caso di avvalimento infragruppo in luogo di un idoneo contratto è sufficiente la produzione di una mera dichiarazione unilaterale di impegno alla messa a disposizione delle “risorse necessarie” all’esecuzione dell’appalto?

Secondo un condiviso orientamento giurisprudenziale formatosi a seguito dell’entrata in vigore del cd. Codici appalti, l’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016 non riproduce più, per il c.d. avvalimento infragruppo, le facilitazioni probatorie previste nell’art. 49, comma 2, lettera g), dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 (per cui, in luogo del contratto di avvalimento, vi era la possibilità di presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo), pertanto, anche in caso di appartenenza ad un medesimo gruppo societario, il concorrente, pena l’esclusione dalla gara, è, comunque, tenuto a produrre un contratto di avvalimento nel quale siano cristallizzati gli impegni assunti nei suoi confronti dall’ausiliaria cd. infragruppo. La dichiarazione unilaterale, in assenza della sottoscrizione di un accordo vincolante tra le parti, non sarebbe stata idonea a dimostrare l’esistenza del requisito in capo all’ausiliata (Cfr. ex multis Tar Lazio, Roma, Sezione Seconda Quater, 21/ 04/ 2021, n. 4686).

6. Quali sono le corrette modalità di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio?

La comunicazione di richiesta di soccorso istruttorio (come il provvedimento di esclusione) ha natura di atto unilaterale recettizio a destinatario determinato. Ai sensi dell’art. 1334 c.c. gli atti unilaterali (sia favorevoli che sfavorevoli) producono effetto “dal momento in cui pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati” e ai sensi dell’art. 1335 c.c. tali atti si “reputano conosciuti nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario”. Il legislatore ha quindi previsto che gli atti unilaterali a destinatario specifico o individuale producono effetto soltanto se e quando vengono portati a conoscenza del destinatario. La richiesta di soccorso istruttorio deve essere comunicata con forme telematiche tali da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario in modo da poter desumere che questi possa averne avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria. Il Tar Lazio, Roma, Sez. II con sentenza n. 10550 del 16/10/2020 ha ritenuto illegittima l’esclusione di una impresa dalla procedura di gara per non aver risposto alla richiesta di soccorso istruttorio nei dieci giorni previsti dall’articolo 83 comma 9, in quanto la richiesta di soccorso non era stata trasmessa all’indirizzo p.e.c. del concorrente, ma “caricata” nella c.d. “Area Comunicazioni” della piattaforma telematica della gara e della presenza della predetta richiesta nella c.d. “Area Comunicazioni” la stazione appaltante aveva informato l’operatore economico inviando informativa all’indirizzo di posta elettronica ordinaria del concorrente mail ordinaria poi finita nelle spam.

7. A quali obblighi adempie la predisposizione della relazione di cui all'art. 34 comma 20 D.L. 179/2012?

Trattasi di adempimento di competenza dell'ente Locale Comunale nella scelta del modello di gestione del servizio pubblico locale (partenariato pubblico-privato, società mista, affidamento diretto in house etc....). Sono tenuti alla predisposizione della relazione tutti gli enti affidanti servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica. Sono, pertanto, esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 34 del D.L. 179/2012: - i servizi privi di rilevanza economica; - i servizi strumentali. Le ragioni di tale scelta vanno illustrate nella relazione ex art. 34 c. 20 d.l. 179/12 sulla base del contesto territoriale di riferimento e dei principi indicati dalla legge: in definitiva, l’amministrazione è chiamata all’esercizio di poteri discrezionali al fine di tutelare l’interesse generale al perseguimento degli “obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e qualità del servizio”, e tali poteri discrezionali devono essere accompagnati da idonea motivazione. La relazione deve essere redatta anche per gli affidamenti in essere non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea, dimostrando il loro adeguamento alla stessa (art. 34 comma 21 del D.L. 179/2012). In caso di piena conformità delle gestioni in essere a tali requisiti non è necessaria la predisposizione della relazione.