ADR – A Domanda Rispondiamo

In una gara con un oggetto facente parte dell’allegato IIB al d.lgs. 163/2006, può essere prevista l’escussione della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48 del medesimo decreto? Lo scopo primario della cauzione provvisoria è quello di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa. In caso si appurasse in fase di verifica delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla procedura, che alcune di esse siano mendaci, l’art. 48 del d.lgs. 163/2006 comma 1, ultimo capoverso, prevede, tra le altre sanzioni, che si possa escutere la cauzione provvisoria. L’incameramento della cauzione come più volte rilevato dal Consiglio di Stato (Sez. V 10/9/2012 n. 4778; di recente, 9/6/2015 n. 2829) si configura come misura sanzionatoria costituente conseguenza automatica del provvedimento di esclusione. Quando invece la procedura di gara riguarda un settore rientrante nell’allegato IIB, di cui in epigrafe, bisogna considerare se la stazione appaltante abbia previsto o meno questa facoltà nella lex specialis di gara, non rientrando nelle norme direttamente applicabili a queste fattispecie. Infine, quindi, bisogna considerare se la stazione appaltante si è autovincolata nella lex specialis, e di conseguenza può procedere con l’escussione, diversamente la cauzione provvisoria resta solo una garanzia della serietà dell’offerta. Nelle concessioni di servizi è precluso l’uso dell’istituto dell’avvalimento? L’istituto dell’avvalimento è uno strumento di derivazione comunitaria finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, in modo da consentire alle imprese non munite dei requisiti partecipativi di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese. Nelle concessioni di servizi, nel rispetto dell’art. 30 del d.lgs. 163/2006 “...La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità...”, per conformarsi ai principi generali, bisogna dedurre che l’avvalimento è ammesso. Inoltre è necessario tener presente che tra pochi mesi sarà recepita la nuova Direttiva (Direttiva 2014/23/UE) “concessioni” nella quale all’art. 38 secondo comma già è resa chiara la possibilità di ricorso all’istituto di cui trattasi. Come deve essere comunicata la data e il luogo della seduta pubblica per l’apertura delle buste economiche? Il principio di pubblicità della seduta di gara è stato positivamente esteso, alla fase procedimentale relativa all’apertura delle offerte economiche dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria 28 luglio 2011, n. 13 (Consiglio di Stato), in ragione della sua natura di strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, cui deve essere assicurata la possibilità di diretta verifica di integrità dei documenti e l’identificazione del loro contenuto. L’obbligo di pubblicità delle sedute è, inderogabile e prescinde da un’esplicita previsione del bando di gara (cfr. Cons. di Stato, n. 7470/2010), ex pluris). La regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte, implica e presuppone necessariamente l’obbligo della stazione appaltante di portare preventivamente a concorrenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti, atteso che tale adempimento risulta implicitamente necessario ai fini dell’integrazione del carattere di pubblicità della seduta (cfr. Cons. di Stato, sez. V, n. 3471/2004). Quindi per garantire l’effettiva possibilità di presenziare e non già l’astratta conoscibilità della possibilità di partecipazione, con onere a carico dei partecipante di cercare comunicazioni dell’amministrazione volte a rendere note le informazioni necessarie (ad es. avviso sul profilo di committente) è opportuno agire mediante strumenti di comunicazione diretta nei confronti delle ditte concorrenti, tali da garantire, con ragionevole certezza, che le stesse siano rese edotte di tali fondamentali (ai fini della procedura) informazioni; soccorre in proposito il disposto dell’art. 77, co.1, del d.lgs. 163/2006 che individua, quali modalità di comunicazione idonee, tali appunto da configurare la “diretta comunicazione”, il sistema postale, il fax, la posta elettronica, il telefono, intesi tutti come mezzi direttamente e specificamente - e non solo potenzialmente - rivolti ai loro destinatari. L’utilizzo del mercato elettronico Me.Pa. è uno strumento o una procedura? Il Me.Pa. o un altro mercato elettronico delle Pubbliche Amministrazioni, rappresentano gli strumenti attraverso i quali devono essere raggiunti gli obiettivi prefissati. Le procedure disciplinate dal d.lgs. 163/2006 per la scelta del contraente devono essere “calate” all’interno di questi sistemi telematici. E’ sottointeso che ogni amministrazione è tenuta all’utilizzo degli strumenti telematici per i suoi acquisti, in base alla sua natura, così come sintetizzato nella tabella messa a disposizione dal portale aquistinretepa.it. Come determinare il triennio di riferimento per le esperienze pregresse richieste per comprovare la capacità tecnica? I requisiti di capacità tecnica, secondo le previsioni di legge, devono comprovare la durata triennale delle prestazioni (art. 42 c.1 del d.lgs. 163/2006) con riferimento alla data di pubblicazione del bando. Con la Determinazione n. 5 del 2009 Linee guida per l’applicazione dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006 dell’AVCP ora ANAC, si afferma: “per perimetrare l’ambito temporale entro cui considerare maturati i relativi requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa per servizi e forniture, la data da cui procedere a ritroso per l’individuazione del suddetto triennio è quella individuata dalla data di pubblicazione del bando”. Se in una gara telematica, alla cauzione provvisoria manca la firma digitale del fideiussore, cosa succede? Se la stazione appaltante che ha indetto una gara con modalità telematica ha previsto nella documentazione di gara che la cauzione provvisoria dovesse essere prodotta in formato digitale dal soggetto emittente, la carenza di tale requisito, richiesto a pena di nullità e sottoposto alla disciplina di cui all’art. 38 comma 2 bis d.lgs. 163/2006, rientra tra le irregolarità essenziali per le quali, come affermato nella Determinazione Anac n. 1 del 2015, il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice ammette la sanatoria. Quindi in ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, come il rilascio di polizza fideiussoria a titolo di cauzione provvisoria, la stazione appaltante è tenuta ad attivare la procedura del soccorso istruttorio e concedere un termine al concorrente per la regolarizzazione con contestuale comminatoria di sanzione pecuniaria; in caso di mancata adesione alla procedura da parte del concorrente che decida di non regolarizzare, la stazione appaltante sarà tenuta a disporre l’esclusione;   Scarica l'articolo in formato PDF