ADR – A Domanda Rispondiamo

1. Quando le stazioni appaltanti acquistano sul MePa tramite RDO, sono obbligate a selezionare la funzione "attiva seduta pubblica"? La giurisprudenza, negli anni ci ha ripetutamente precisato, l'inderogabilità del principio di pubblicità delle sedute di gara, “quanto meno per ciò che riguarda la fase di verifica della integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica e di apertura dei plichi stessi, è inderogabile” (Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2006, n.6529). Ne deriva che “è principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa sia che si tratti di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica e, conseguentemente, è illegittima l’apertura in segreto dei plichi (Cons. Stato: sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 5217; sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369; sez. V, 27 aprile 2006, n. 2370, 11 gennaio 2006, n. 28 e 30 agosto 2005, n. 3966; sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3030; sez. V, 16 marzo 2005, n. 1077, 11 febbraio 2005, n. 388, 18 marzo 2004, n. 1427 e 9 ottobre 2002, n. 5421; Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856). Invece, l'utilizzo di piattaforme telematiche come il MePa, realizzano una semplificazione relativamente alla correttezza degli aspetti formali della procedura di acquisto, garantendo (informaticamente) la regolarità degli aspetti formali citati. Permette, infatti, di superare alcune problematiche come, ad esempio, il rispetto dei termini, l'integrità delle buste, indicazioni non precise sui plichi, errori di registrazione, incompletezza della documentazione prevista per la fase di preselezione o di offerta. Questi sistemi telematici, prevedono inoltre, la formazione automatica della graduatoria finale, in considerazione del criterio di aggiudicazione prescelto, delle offerte inserite dai concorrenti e delle valutazioni espresse dalla S.A. La funzione "Attiva Seduta Pubblica" nel MePa, consente infatti di attivare, per i soli concorrenti che hanno presentato l’offerta, l’accesso ad una pagina di consultazione delle fasi di esame della gara che l'Amministrazione sta conducendo; infine hanno la possibilità di vedere la graduatoria finale e l'aggiudicatario definitivo designato. Non hanno la facoltà di interagire durante questi processi. Premesso ciò, se si considera la previsione dell'art. 58 d.lgs. 50/2016 "...L'utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dai documenti di gara..." sarebbe auspicabile che la funzione di cui si tratta fosse attivata ogni volta che si intende procedere ad una procedura comparativa. 2. Nel caso in cui la stazione appaltante applichi il soccorso istruttorio con pagamento di sanzione, e l'operatore economico non regolarizzi le sue dichiarazioni nei termini stabiliti, resta comunque in debito con l'amministrazione? Il soccorso istruttorio di cui all'art. 83 c.9 del d.lgs. 50/2016, prevede che la stazione appaltante assegni all'operatore economico un termine non superiore a dieci giorni, entro il quale debba rendere l'integrazione delle dichiarazioni, e dimostrare l'avvenuto pagamento della sanzione. La mancata presentazione della documentazione integrativa e della documentazione a comprova dell'avvenuto pagamento, determina l'esclusione del concorrente dalla gara. Il comma citato prevede esplicitamente che ".... La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione..." 3. L'offerta tecnica presentata da un concorrente, può discostarsi da quanto richiesto dalla lex specialis? I documenti di gara stabiliscono sempre delle caratteristiche minime che deve garantire l'offerta tecnica del concorrente; le caratteristiche migliorative dell'offerta tecnica sicuramente possono spaziare senza però andare a distorcere l'oggetto dell'appalto. L’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa secondo cui «costituisce principio generale (…) quello di piena corrispondenza tra oggetto della prestazione richiesta nella lex specialis e contenuto dell’offerta», e pertanto «legittimamente viene esclusa l’offerta non conforme ai requisiti minimi richiesti dalla stazione appaltante» (Cons. Stato, 30 giugno 2007, n.362; Tar Veneto 3 dicembre 2014, n. 1470) avalla l'esclusione dell'offerta tecnica che non abbia almeno rispettato i requisiti minimi richiesti. 4. Come va avviata una indagine di mercato nel rispetto dell'art. 36 del d.lgs. 50/2016? L’ANAC, adotterà delle linee guida, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 e definirà, le modalità per supportare le stazioni appaltanti nell'avvio delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 9 (d.lgs. 50/2016) secondo il quale, l'individuazione degli operatori economici avviene tramite indagini di mercato effettuate dalla stazione appaltante mediante avviso pubblicato sul proprio profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, specificando i requisiti minimi richiesti ai soggetti che si intendono invitare a presentare offerta, ovvero mediante selezione dai vigenti elenchi di operatori economici utilizzati dalle stazioni appaltanti, se compatibili con il d.lgs. 50/2016. 5. In una gara telematica, è sufficiente firmare con firma digitale le dichiarazioni rese ai sensi del D.P.R. n. 445/2000? Il Codice dell'Amministrazione Digitale, Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82, all'art. 65 c. 1 stabilisce "Le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni e ai gestori dei servizi pubblici ai sensi dell'articolo 38, commi 1 e 3, del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, sono valide: a) se sottoscritte mediante la firma digitale, il cui certificato è rilasciato da un certificatore accreditato; ....." e in considerazione della previsione dell'art. 52. (Regole applicabili alle comunicazioni) c.1 del d.lgs. 50/2016 che stabilisce "1. Nei settori ordinari e nei settori speciali, tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui al presente codice sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici in conformità con quanto disposto dal presente comma e dai commi da 2 a 9, nonché dal Codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82" sembrerebbe un passaggio lineare, considerare possibile l'ipotesi di non allegare anche il documento di identità, visto il particolare grado di sicurezza e di certezza nell’imputabilità soggettiva che la caratterizza" (sentenza n. 4676/2013 Consiglio di Stato sez. VI), anche in assenza di allegazione del documento d’identità.   Scarica l'articolo in formato PDF