ADR – A Domanda Rispondiamo

1. Mancata pubblicazione sul profilo committente nella sezione "Amministrazione trasparente" del provvedimento che determina le ammissioni e le esclusioni: da quando decorre il termine di impugnazione?

All'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali, la Stazione appaltante deve pubblicare sul profilo committente nella sezione "Amministrazione trasparente" entro due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni, al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell'art. 120 del codice del processo amministrativo. In caso di omessa pubblicazione del provvedimento di ammissione ex art. 29 comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016, il termine decadenziale di 30 giorni di impugnazione di tale atto inizia decorrere dalla ricezione del provvedimento di aggiudicazione, conclusivo del procedimento di gara.

2. In quali sanzioni incorre la stazione appaltante che omette di perfezionare il CIG?

Le stazioni appaltanti che intendono avviare una procedura di selezione del contraente sono tenute ad acquisire il relativo CIG, per il tramite del RUP, anche in modalità Smart, in un momento antecedente all’indizione della procedura di gara.

Entro il termine massimo di novanta giorni dalla entrata in vigore della Deliberazione A.N.AC. 11/1/2017 n. 1 occorre procedere al loro perfezionamento.

In caso di omesso perfezionamento del codice identificativo gara entro il termine previsto, il sistema SIMOG procede automaticamente alla cancellazione del CIG non perfezionato, inviando apposito messaggio via mail al RUP, all’indirizzo registrato in anagrafe.

Dalla data della cancellazione, l'utilizzo del CIG da parte della stazione appaltante determina violazione delle norme sulla trasmissione delle informazioni obbligatorie all’Autorità, sulla contribuzione di gara e sulla tracciabilità dei pagamenti, nonchè possibile responsabilità penale ed erariale, incidendo, infine, sulla valutazione dell'Autorità, ai fini della qualificazione ex art. 38 del d.lgs. 50/2016.

3. La c.d. “outside option”ovvero la possibilità per le PP.AA. di esperire autonome procedure di gara per l'acquisto di beni caratterizzati da un elevato grado di standardizzazione quali energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa, telefonia mobile può trovare applicazione nel periodo 1 gennaio 2017 – 31/12/2019?

La possibilità le per pubbliche amministrazioni di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, al di fuori delle convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali di riferimento, a condizione che gli stessi prevedano corrispettivi inferiori almeno del 10 per cento per le categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile, e del 3 per cento per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per riscaldamento non può trovare applicazione nel periodo 1 gennaio 2017 – 31/12/2019. La mancata osservanza di tale divieto rileva ai fini della responsabilità disciplinare e per danno erariale.

4. Che decorrenza deve avere la cauzione ai fini del pagamento della rata di saldo ex art. 103 comma 6 d.lgs. 50/2016?

Atteso che, l'art. 102 comma 3 d.lgs. 50/2016, statuisce che: "Il certificato di collaudo ha carattere provvisorio e, assume carattere definitivo decorsi due anni dalla sua emissione". Il certificato si intenderà approvato ancorché l'atto di approvazione non sia stato emesso entro due mesi dalla scadenza del predetto termine."

Si ritiene, pertanto, che la predetta cauzione, debba coprire tale periodo temporale che va dal certificato di collaudo provvisorio all'emissione del definitivo, quindi per due anni e due mesi dall'emissione del primo.

5. La Stazione appaltante può nella documentazione di gara escludere la partecipazione a RTI sovrabbondanti?

La norma in generale non vieta i c.d. RTI sovrabbondanti ma vieta i comportamenti lesivi della concorrenza e, il raggruppamento sovrabbondante potrebbe essere utilizzato in tal senso. La Stazione appaltante pertanto, potrebbe prevedere in atti l'esclusione di RTI sovrabbondanti a condizione che ne dia motivazione tenuto conto della natura del servizio oltre che del mercato di riferimento e non solo, l’esclusione del RTI non potrà essere automatica, essendo la stazione appaltante tenuta a dimostrare la sussistenza di rischi concreti e attuali di collusione delle imprese partecipanti alla gara in raggruppamento.

6. L'offerta tempo erroneamente formulata può essere oggetto di integrazione?

Una recente sentenza del Consiglio di Stato (n. 1827 del 06/05/2016) ha osservato che al di là di un'attività interpretativa volta a superare l'ambiguità formulate nell'offerta, non sarà possibile giungere a considerazioni diverse da quanto emerge nella dichiarazione, nè attingere a dichiarazioni di rettifica dell'offerente. Pertanto, qualora l'offerta tempo erroneamente formulata non renda possibile tecnicamente l'esecuzione della prestazione, deve ritenersi inammissibile.

7. Il termine non inferiore a 15 giorni che la stazione appaltante assegna al concorrente ex art. 97 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016 per la presentazione, per iscritto, delle giustificazioni del prezzo offerto è perentorio?

La Stazione appaltante esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello dei prezzi o di costi proposti. Le cause di esclusione devono fondarsi sull'economia del metodo di costruzione; soluzioni tecniche prescelte; condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente; l'originalità dei lavori o comunque sul concreto accertamento dell’anomalia dell’offerta per mancato rispetto degli obblighi previsti in materia ambientale, sociale, del lavoro, di subappalto, di sicurezza e di minimi salariali. Quindi, come nella previgente disciplina, gli operatori economici sono ancora chiamati a rendere delle spiegazioni sui costi o sui prezzi proposti nelle offerte presentate in sede di gara quando queste si presentino anormalmente basse a seguito del calcolo della soglia di anomalia da parte della Stazione Appaltante. Diversamente dal passato codice però, in cui si prevedevano più fasi nel sub procedimento di verifica dell'anomalia, l'art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 prevede esclusivamente una fase nella quale la Stazione Appaltante chiede per iscritto al concorrente le giustificazioni concedendo almeno 15 giorni per rispondere, al termine del quale la Stazione Appaltante dovrà pronunciarsi in merito all'esclusione o meno del concorrente.

Con sentenza n. 66 del 23/1/2017 il TAR Marche sez. I ha precisato che "il nuovo Codice, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretato in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui “L'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad es., quella di cui al comma 8 dello stesso art. 97) o emerga l’inequivocabile contrasto con i principi di cui all’art. 30, comma 1, richiamati dall’art. 36, comma 1, del Codice. Del resto è ormai principio generale del procedimento amministrativo, codificato nell’art. 10-bis della Legge n. 241/1990, che questo non può concludersi con un provvedimento negativo giunto a sorpresa (salve le ipotesi di attività vincolata o se il dispositivo non potrebbe comunque essere diverso), ma deve sempre essere preceduto da un contradditorio di merito sui motivi che l’Amministrazione reputa ostativi all’attribuzione del bene della vita. I principi del soccorso istruttorio muovono, obiettivamente, dalla stessa esigenza garantista.....".

8. A quali tipologie di appalto si applica il reintrodotto obbligo di pubblicazione sulla stampa quotidiana?

Il Decreto Ministeriale Infrastrutture e Trasporti 2 dicembre 2016 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 20 del 25 gennaio 2017, già in vigore dal 1 gennaio, ha definito gli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi nonché degli avvisi relativi agli appalti aggiudicati rintroducendo l'obbligo di pubblicazione sulla stampa quotidiana.

Tale obbligo riguarda tutte le gare di lavori, servizi e forniture di importo superiore alla soglia comunitaria nonché i lavori di importo pari o superiore a euro 500.000.

Per gli appalti di lavori di importo inferiore a euro 500.000 e per gli appalti di servizi e forniture di importo inferiore alla soglie di cui all'art. 35, comma 1, lett. b), c) e d) e comma 2 lett. b) e c), del codice continueranno ad applicarsi le disposizioni di cui all'art. 36 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 fino all'emanazione di un successivo decreto ministeriale con il quale saranno altresì definite le modalità di pubblicazione di questi ultimi.