ADR – A Domanda Rispondiamo

1. E' ammesso il soccorso istruttorio sull'offerta tecnica?

Diversamente dalla previgente disciplina che ammetteva il soccorso istruttorio anche rispetto all’offerta in tutte le sue fasi con l’unico limite costituito dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1 – bis, laddove, facendo riferimento all’incertezza assoluta del contenuto o della provenienza dell’offerta, escludeva la possibilità di sanare, ex post, mediante il soccorso istruttorio quelle mancanze, incompletezze o irregolarità dell’offerta; la nuova norma esclude la possibilità di operare mediante il soccorso istruttorio in favore di elementi afferenti l’offerta tecnica ed economica.Il principio del “soccorso istruttorio non può essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta, sicché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi” (Cons. Stato, V, 15 febbraio 2016, n. 627). L’errore materiale consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi. In definitiva, l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23.03.2017 n. 1320).

2. L'affidamento diretto per importi inferiori ad € 40.000,00 può essere fiduciario?

Ai sensi dell'art. 36 comma 2 lett.a) del D.Lgs n. 50/2016 per affidamenti di importo inferiore ad 40.000 euro le stazioni appaltanti possono procedere ad affidamenti diretti anche senza previa consultazione di due o più operatori economici. Con questo però non deve intendersi che l'Amministrazione possa procedere all'affidamento senza doverne rendere conto. L'obbligo della motivazione anche se cancellato dall'art. 36 comma 2 lett. a) del codice, resta comunque obbligatorio, in quanto imposto dall'art. 97 comma 2 della Costituzione ai sensi del quale “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione” nonchè dall'art. 3 comma 1 della legge n. 241/1990 ai sensi del quale "Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2 (atti normativi e a contenuto generale). La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”.

3. Nell'offerta economica l'operatore oltre ad indicare la percentuale di ribasso offerta sull'importo a base di gara quali altri costi deve specificare?

Ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti diretti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a) del codice, nell'offerta economica l'operatore, ai sensi dell'art. 95 comma 10 del D.Lgs n. 50/2016, deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

4. Nelle gare di progettazione possono le Stazioni Appaltanti subordinare il pagamento del corrispettivo all'ottenimento del finanziamento dell'opera?

No, ai sensi dell'art. 23 comma 8bis del D.Lgs n. 50/2016, sarebbe illegittima la clausola del bando di gara che subordinasse la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata.

5. Quali condizioni devono sussistere perchè la Stazione Appaltante possa autorizzare il subappalto?

I soggetti affidatari dei contratti possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante a condizione che:

1. l'affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto;
2. il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria;
3. all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
4. il concorrente dimostri l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80.

6. Come cambiano i requisiti di base per la qualificazione delle centrali di committenza e delle stazioni appaltanti con l'entrata in vigore del Decreto Correttivo D.Lgs 56/2017?

Il Decreto Correttivo in parola, aggiunge due requisiti di "base" che devono essere posseduti per la qualificazione, intesa come una serie di capacità e competenze che rendano la centrale di committenza particolarmente efficiente nella gestione della programmazione acquisizione e controllo sull'esecuzione, di lavori beni e servizi. E' necessario, quindi, che i soggetti da qualificare adempiano agli obblighi di comunicazione dei dati sui contratti di lavori servizi e forniture verso l'ANAC ai sensi dell'artico 213 c.9 del D.Lgs. 50/2016, e agli obblighi di comunicazione in materia di procedure di monitoraggio sullo stato di attuazione delle opere pubbliche, derivanti dagli articoli 1 e 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229 e di verifica dell'utilizzo dei finanziamenti nei tempi previsti e costituzione del Fondo opere e del Fondo progetti, richiamati dall’articolo 29, comma 3 del medesimo Decreto.

7. Le Stazioni Appaltanti, prima dell’aggiudicazione, sono tenute sempre a instaurare il sub procedimento di verifica dell’anomalia?

Le stazioni appaltanti verificano obbligatoriamente la congruità delle offerte affette da anomalia calcolata ai sensi dell’art. 97 commi 2 e 3 del D.lgs. 50/2016 rispettivamente nelle gare col criterio del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ai sensi dell’art. 97 comma 6 del D.lgs. n. 50 /2016 le stazioni appaltanti possono discrezionalmente valutare la congruità di ogni offerta che in base a elementi specifici appaia sospetta di anomalia. In entrambi i casi l’amministrazione instaura il sub procedimento di verifica dell’anomalia richiedendo all’offerente elementi a giustificazione dell’offerta, all’esito del quale si procederà all’esclusione dell’offerente solo se le giustificazioni sono insufficienti a dimostrare la congruità complessiva dell’offerta. Con l’entrata in vigore del Correttivo al D.lgs. n. 50/2016 le stazioni appaltanti devono obbligatoriamente verificare la congruità dell’offerta, anche qualora non si ravvisi il superamento delle soglie di anomalia, in presenza di indicatori quale potrebbe essere il mancato rispetto dei livelli salariali che la normativa vigente rende obbligatori. Ne consegue che in caso di offerta che presenti un costo della manodopera inferiore rispetto ai minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali, il fumus di anomalia obbligherà la stazione appaltante, cosi come previsto dall’art. 95 comma 10 del D.lgs. n. 50 /2016, a richiedere giustificazioni relativamente a quest’ultima singola voce di costo al fine di valutarne la congruità prima dell’aggiudicazione. Lo scostamento, tuttavia, del costo del lavoro dai costi minimi indicati nelle tabelle ministeriali, secondo la giurisprudenza amministrativa, non può determinare l’esclusione per anomalia in quanto può essere concretamente giustificato dalle diverse particolari situazioni aziendali e territoriali e dalla capacità organizzativa dell’impresa che possono rendere possibile, in determinati contesti particolarmente virtuosi, anche una riduzione dei costi del lavoro.