ADR – A Domanda Rispondiamo

1. Se l’aggiudicatario di una gara è una “società per azioni” con socio unico persona giuridica è corretto che la stazione appaltante non verifichi l’inesistenza delle cause di esclusione art. 80 c. 1 di tutti i soggetti di cui al comma 3 del socio in quanto è una persona giuridica e non fisica o deve procedere comunque?

I motivi di esclusione elencati nell'art. 80 c.1 D.lgs. 50/2016 riguardano gli operatori economici che partecipano agli appalti pubblici, e puntano quindi, a selezionare operatori con una spiccata “moralità professionale”. Le cause di esclusione di cui al comma 1 sopra citato, riguardano la commissione di illeciti penali da parte dell'operatore economico o, nel caso di persone giuridiche, da parte di determinati soggetti attraverso i quali esso opera. Pertanto la verifica va fatta sia che si tratti di persona fisica che di persona giuridica.

2. In una procedura ai sensi dell'art. 36 c.2 lett. a) indetta sul Me.Pa. (o altro mercato elettronico) è obbligatorio richiedere agli operatori le dichiarazioni ai sensi dell'art. 80 D.lgs. 50/2016 già in fase di partecipazione?

Ogni operatore economico, richiedendo l'iscrizione al mercato elettronico della Consip, il Me.Pa., o anche ad altri mercati elettronici di Pubbliche Amministrazioni, deve necessariamente dichiarare di non ricadere nelle cause di esclusione previste dall'art. 80 di cui in epigrafe. La verifica delle dichiarazione viene effettuata periodicamente a campione. Pertanto non è obbligatorio che in fase di partecipazione ad una procedura del genere si richiedano nuovamente le medesime dichiarazioni; per le procedure sottosoglia ai sensi dell'art. 36 c.2 lett. a) D.lgs. 50/2016 la verifica dei requisiti va comunque fatta per l'aggiudicatario.

3. Nella documentazione di gara non è stato specificato quali mezzi di prova utilizzare per la dimostrazione dei requisiti speciali, come procedere?

Le stazioni appaltanti, laddove richiedano requisiti minimi di carattere economico e tecnico che i concorrenti devono possedere, sono tenute, ad individuare le informazioni e le formalità necessarie per la valutazione degli stessi: devono, dunque, stabilire, preventivamente, quali siano i mezzi di prova. In assenza di una esplicita indicazione, nella lex specialis di gara circa i documenti da presentare a comprova dei requisiti dichiarati con la domanda di partecipazione, è ammissibile che il concorrente dimostri il possesso degli stessi con i documenti probatori da lui ritenuti più idonei.

4. Se nell'intera documentazione di gara, non viene richiamato l'obbligo ricadente in capo all'aggiudicatario di rimborsare le spese di pubblicità della procedura, la stazione appaltante può richiederle comunque?

Si. Il Decreto ministeriale infrastrutture e trasporti 2 dicembre 2016 completando la definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli articoli 70, 71 e 98 del D.lgs. n. 50 del 2016 ha comunque evidenziato all'art 5 c. 2 che "Le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione". Pertanto, anche se nella documentazione di gara la S.A. ometta la suddetta indicazione, potrà richiedere il rimborso delle spese sostenute opportunamente documentandole (si veda anche Anac PREC 104/16/S).

5. Come si concilia l'obbligo di previsione della clausola sociale nelle gare sopra soglia con i principi dell'Unione Europea?

Nelle gare di importo superiore alla soglia comunitaria l'art. 50 del codice, il D.lgs. n. 50/2016, prevede per le S.A. l'obbligo di inserire la clausola sociale. Si ricorda che il Consiglio di Stato ha stabilito come le clausole finalizzate al riassorbimento del personale debbano tener conto dei principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione. Tali clausole devono essere interpretate in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente (cfr. Cons. Stato, VI, n. 5890/2014). Con sentenza n. 231 del 13 febbraio 2017 il Tar Toscana ha stabilito come sia illegittima la clausola del bando che impone all’aggiudicatario, in forma automatica e generalizzata, l’obbligo di assunzione del personale già impiegato nel pregresso servizio. Il TAR TOSCANA ha ribadito che l’articolo 50 del d.lgs. 50/2016, che disciplina specificamente la “clausola sociale” in applicazione della disciplina europea, prevede il “possibile” inserimento nei bandi di gara della suddetta clausola, al fine di “promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato”, ma “nel rispetto dei principi dell’Unione Europea”.

6. In quali procedure è obbligatoria l'indicazione della terna dei subappaltatori già in sede di offerta?

È obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 o, indipendentemente dall'importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190 (trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo; h) autotrasporti per conto di terzi; i) guardianìa dei cantieri.

7. E' ancora vigente la possibilità di prevedere forme di remunerazione del gestore delle piattaforme telematiche d’acquisto, da porre a carico dei partecipanti?

In passato si è visto porre a carico dell'aggiudicatario le spese di remunerazione del gestore del sistema telematico di acquisto (c.d. transaction fee). Tali spese sono state paragonate in una sentenza del Consiglio di Stato (n. 3042/2014) alle spese contrattuali derivanti da una stipula tradizionale in formato cartaceo. Attualmente, non è più vigente questa forma di distribuzione dei costi, infatti, il Codice dei Contratti Pubblici all'art. 41 vieta di ripartire i costi di gestione delle piattaforme telematiche utilizzate per l'acquisizione di lavori beni e servizi in capo ai partecipanti o al solo aggiudicatario.

8. Quali sono i presupposti perchè una stazione appaltante possa aderire ad un contratto stipulato da altra Stazione Appaltante?

Secondo la giurisprudenza amministrativa i presupposti perchè una Amministrazione aggiudicatrice possa aderire al contratto stipulato da altra Amministrazione aggiudicatrice sono: 1) che la clausola di adesione sia stata espressamente prevista nella lex specialis di gara; 2) l’identità dell’oggetto dei due contratti o, comunque, che le prestazioni acquisite attraverso l’estensione siano determinabili in base a criteri trasparenti che possano evincersi dalla stessa lex specialis in modo che nessuna incertezza possa sussistere al riguardo