ADR – A Domanda Rispondiamo

1. Qual è la condizione necessaria ai fini dell’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 d.lgs. n. 50/2016 ?

L’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 dell’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori….”. Dalla predetta disposizione emerge che la corresponsione dei compensi per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle amministrazioni, da attingersi dall’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo in parola, presuppone l’adozione di un regolamento da parte di ogni singola amministrazione che ne disciplini le modalità e i criteri di erogazione come previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale. Dunque l’adozione del suddetto regolamento è necessario e strumentale ai fini dell’erogazione dei suddetti compensi e la sua adozione è doverosa da parte di ogni amministrazione (TAR Roma, 30.06.2021 n. 7716).

2. In merito all’affidamento del servizio di pubblicazione su quotidiani nazionali e locali degli estratti dei bandi e/o avvisi di gara è legittimo per la stazione appaltante predeterminare nella lex specialis di gara un elenco tassativo di quotidiani tra quelli a maggiore diffusione nazionale e/o locale su cui effettuare le pubblicazioni indicate dall’art. 73 del D.Lgs. n. 50/2016?

Gli obblighi di pubblicità di cui all’art. 73 del codice sono corollario del principio di trasparenza delle procedure di affidamento dei contratti pubblici e sono preordinati a garantire la maggiore conoscibilità per favorire la concorrenza attraverso una più ampia partecipazione dei possibili operatori economici interessati. Conseguentemente le Stazioni Appaltanti in osservanza dei principi di adeguatezza e di efficacia devono richiedere condizioni di pubblicazione dei bandi e/o avvisi capaci di realizzare tali obiettivi. Nelle disposizioni del codice infatti e nel rispetto del principio della libera concorrenza e del favor partecipationis, non si rinvengono specifici richiami alla necessaria indicazione che le Stazioni Appaltanti forniscano una selezione delle testate giornalistiche, a pena di esclusione, in caso di mancata osservanza da parte dell’operatore. Pertanto, la selezione aprioristica delle testate sulle quali pubblicare gli avvisi pubblici non è conforme alla legge, non lasciando libertà di proposizione delle testate agli operatori economici (Delibera ANAC n. 357 del 5 maggio 2021)

3. Se la ditta ausiliaria abbia omesso di dichiarare l'esistenza di condanne penali passate in giudicato, può essere sostituita?

E' la corte di Giustizia Europea, con sentenza del 3/06/2021 ad aver sancito l'incompatibilità con la direttiva 2014/24/UE dell'art. 89 comma 1 del D.Lgs. 50/16, nella parte in cui stabilisce che l'amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di appalto qualora l'impresa ausiliaria, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all'esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza permettere all'offerente di sostituirlo. Ne deriva che la disciplina prevista all’art. 89, comma 1 del codice degli appalti, nella parte in cui stabilisce che “(…) Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia (…)” deve ritenersi non più applicabile per appurato contrasto con il diritto comunitario.

4. Il mancato sopralluogo è sempre causa di esclusione automatica?

Da una recente soluzione interpretativa, basata sul divieto di aggravio del procedimento, si deduce che non possono esservi effetti espulsivi per il mancato sopralluogo. Alla clausola escludente in questione, andrà attribuito un significato conforme al principio di massima partecipazione alla gara, per cui può anche essere utilizzato il soccorso procedimentale previsto dall’ordinamento in materia di affidamento dei contratti pubblici di cui all’art. 83, comma 8, del Codice. il ‘soccorso procedimentale’ rappresenta uno strumento utile per risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità. Il Consiglio di Stato ha concluso che il riferimento al ruolo e alle funzioni della mandataria nell'ambito del raggruppamento era sufficiente all'adempimento della prescrizione posta dal disciplinare di gara e liberatorio anche per le imprese mandanti. Non poteva, tra l'altro nella fattispecie, essere opposta la mancata documentazione delle deleghe da parte delle mandanti, sia perché il disciplinare non imponeva il rilascio di deleghe scritte, sia perché le stesse potevano eventualmente essere acquisite dalla stazione appaltante attivando il soccorso istruttorio.

5. La mancata pubblicazione dell'atto di nomina della commissione inficia la procedura di gara?

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 283 del 14/01/2019, ha chiarito che nessuna delle forme di pubblicità richieste dalla legge, ai diversi fini perseguiti dalle norme in tema di trasparenza nella p.a. costituisce “elemento essenziale” dell’atto di nomina dei commissari di gara, la cui mancanza – analogamente alla violazione degli obblighi di forma prescritti appunto per gli atti formali- ne causi l’illegittimità o, addirittura, la nullità. La procedura di gara può essere inficiata soltanto dall’effettiva esistenza, in concreto, delle situazioni di incompatibilità o di conflitto di interessi che l’adempimento dei detti obblighi di trasparenza e di pubblicità mira soltanto a prevenire, favorendo la conoscenza (o conoscibilità) delle diverse situazioni ivi considerate.

6. La valutazione pratica della campionatura può essere delegata a soggetti esterni?

Secondo una recente sentenza del Consiglio di Stato, (sez. III, 17.06.2021 n. 4683), l'esternalizzazione della prova pratica non è vietata, a condizione però che i soggetti all'uopo chiamati, si limitino a svolgere compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima.

7. Quando le informazioni false o fuorvianti determinano l'esclusione automatica dalla procedura?

Una volta venuta a conoscenza della mancata informativa, la stazione appaltante può escludere dalla gara il concorrente reticente solo dopo aver accertato, mediante il discrezionale apprezzamento di tutte le circostanze del caso, che sussistano fondati dubbi sulla integrità o affidabilità dell’operatore stesso. Nelle omissioni dichiarative poi non può certamente essere insito alcun automatismo escludente, in quanto esse postulano sempre un “apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente”. (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4641 del 15/06/2021).

8. Quando va utilizzato il formulario europeo n.15 “Avviso volontario per la trasparenza ex ante”?

Il formulario n.15 va utilizzato nei casi in cui un’Amministrazione abbia utilizzato una procedura negoziata senza bando; il formulario va inviato prima della conclusione del contratto, per essere pubblicato almeno dieci giorni prima della conclusione dello stesso. L’aggiudicazione di un appalto senza previa pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, è consentita a norma della direttiva europea ricorsi 2009/81/CE, quando l’amministrazione aggiudicatrice/l’ente aggiudicatore ha pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea un avviso di cui all’articolo 64 della presente direttiva in cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto e, il contratto non è stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di pubblicazione di tale avviso.

9. È ammessa la sostituzione della consorziata indicata come esecutrice?

E’ precluso al consorzio la sostituzione del soggetto indicato come esecutore dell’appalto se questo alla scadenza delle offerte non risulta in possesso dei requisiti generali; è invece consentita la modifica “in riduzione”, vale a dire l’eliminazione, senza sostituzione, di una delle consorziate, con conseguente esecuzione dell’appalto integralmente dalle altre, a condizione che la modifica della compagine in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie del consorzio e non, invece, per eludere la legge di gara, e, in particolare, per evitare la sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo alla consorziata, che viene meno attraverso l’operazione riduttiva”. (Consiglio di Stato, Sez. V, 05.05.2020 n. 2849).

10. In un affidamento congiunto di progettazione esecutiva e esecuzione lavori, possono presentare domanda solo le imprese con attestazione SOA per progettazione e realizzazione delle opere?

Un affidamento congiunto di progettazione esecutiva e esecuzione lavori, la stazione appaltante può richiedere l’attestazione SOA per la progettazione e l’esecuzione dei lavori, ma al contempo deve consentire la partecipazione anche agli operatori economici in possesso di attestazione di qualificazione per prestazioni di sola costruzione “attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta” in grado di dimostrare i requisiti di idoneità previsto dalla normativa di settore art. 59 c.1 bis del D.Lgs. 50/2016 (delibera n. 1015/2020 Anac).