ADR – A Domanda Rispondiamo

1. Una modifica di un contratto durante il periodo di efficacia necessita di forme di pubblicità?

Si. L'art 106 del D.Lgs 50/2016 stabilisce al comma quinto che le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori che hanno modificato un contratto nelle situazioni di cui al comma 1, lettere b) (per lavori, servizi o forniture supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale,) e c) (modifica determinata da circostanze impreviste e imprevedibili che non altera la natura generale del contratto) pubblicano un avviso al riguardo nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea. Per i contratti di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35 del Codice, la pubblicità avviene in ambito nazionale.

2. Sono previsti ulteriori adempimenti a carico della Stazione Appaltante in caso di modifiche contrattuali ex art. 106 comma 1, lettera b) ovvero nel caso in cui vengano affidati al contraente originale in corso di esecuzione del contratto lavori, servizi o forniture supplementari resisi necessari e non inclusi nell'appalto iniziale?

Si. La stazione appaltante deve comunicare all'Autorità Nazionale Anticorruzione le modificazioni al contratto di cui al comma 1, lettera b) entro trenta giorni dal loro perfezionamento. In caso di mancata o tardiva comunicazione l'Autorità irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per ogni giorno di ritardo.

3. Cosa si intende per "Spazi Finanziari"?

L'articolo 10, della legge 24 dicembre 2012, n. 243 consente il ricorso all'indebitamento da parte degli enti territoriali; e al comma 5 ha stabilito che con Decreto Del Presidente Del Consiglio Dei Ministri (21 febbraio 2017, n. 21) vengono stabilite le modalità operative per il ricorso all'indebitamento. Gli spazi finanziari rappresentano, quindi, la possibilità, per gli enti territoriali di ricorrere all'indebitamento o di utilizzare l'avanzo di esercizi precedenti per realizzare degli investimenti attraverso gli strumenti "intese regionali" o "patti di solidarietà nazionale" come disciplinati dal DPCM sopra richiamato.

4. Che rapporto c'è tra l'utilizzo degli "Spazi Finanziari" e la trasmissione dei dati relativi alle opere pubbliche alla BDAP?

Per il corretto utilizzo degli spazi finanziari, quando gli stessi sono diretti a finanziare opere pubbliche, i beneficiari sono tenuti a comunicare l'evoluzione dell'opera. Infatti il DPCM 21/2017 ha stabilito che, sia se vengono utilizzate le Intese Regionali, sia per i Patti di Solidarietà Nazionale "Gli enti beneficiari degli spazi finanziari ....trasmettono le informazioni relative agli investimenti effettuati a valere sui predetti spazi al sistema di monitoraggio opere pubbliche della Banca dati delle Amministrazioni pubbliche (BDAP-MOP), ai sensi del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229".

5. In cosa consiste la "sanzione" applicata agli enti che hanno utilizzato gli spazi finanziari, ma non hanno rispettato l'iter di comunicazione dei dati?

La Legge di Bilancio, Legge 11 dicembre 2016 n. 232, al comma n. 508 ha stabilito che: "Qualora l'ente territoriale beneficiario di spazi finanziari concessi in attuazione delle intese e dei patti di solidarietà previsti dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 10, comma 5, della legge 24 dicembre 2012, n. 243, non effettui la trasmissione delle informazioni richieste dal medesimo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, non può procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato, anche con riferimento ai processi di stabilizzazione in atto, fino a quando non abbia adempiuto". Pertanto per non incorrere in tale sanzione, è necessario innanzitutto trasmettere i dati alla BDAP ai sensi del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229, ma bisogna inoltre fare attenzione, a quei dati specificatamente richiesti per il monitoraggio dell'utilizzo degli spazi finanziari. E' sottointeso, che la sanzione viene applicata solo se gli spazi finanziari sono richiesti al sol fine di finanziare un' opera pubblica e, contestualmente non si procede alla trasmissione dei dati alla BDAP; se invece l'investimento è rivolto ad altro, la sanzione non viene applicata, purchè si specifichi nella sede opportuna, a cosa è destinato l'investimento, altrimenti viene automaticamente destinato ad opere pubbliche. La situazione è comunque sanabile con una celere trasmissione dei dati mancanti. Il 30 aprile 2018 il Mef effettuerà un ulteriore controllo delle informazioni, e laddove riscontrerà coerenza sospenderà l'applicazione della sanzione.

6. E' legittima la procedura di gara indetta da una Stazione Appaltante in assenza di iscrizione all'Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA)?

Il TAR Veneto, Venezia, con sentenza n. 275 del 9 marzo 2018, ha dichiarato l'illegittimità di una procedura di gara indetta da una stazione appaltante non iscritta all'AUSA. Ai sensi dell'art. 216 comma 10 del Codice dei Contratti Pubblici fino alla data di entrata in vigore del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’art. 38, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l’iscrizione all’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti, istituita presso l’Autorità Nazionale Anticorruzione, a cui, appunto, le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di richiedere l’iscrizione. In assenza di iscrizione la Stazione Appaltante risultando priva di qualificazione non ha la capacità di agire e, pertanto, non può spendere all’esterno la propria capacità di autorganizzazione indicendo gare.

7. Per quali importi scatta la verifica Equitalia?

Dal 1° marzo 2018 le Amministrazioni Pubbliche prima di procedere a pagamenti superiori a 5.000 euro devono effettuare il controllo sulla regolarità fiscale. Il nuovo limite operativo è stato introdotto dalla Legge di Bilancio 2018, in luogo del precedente limite di 10.000 euro.

8. I Comunicati del Presidente dell'ANAC sono vincolanti?

Per quanto a norma dell’art. 213 del D.lgs. 50 del 2016 siano stati affidati all'Autorità Nazionale Anticorruzione poteri e compiti di vigilanza penetranti ed estesi, ciò a presidio della più ampia legalità nell’attività contrattuale delle stazioni appaltanti e della prevenzione della corruzione, non può tuttavia ammettersi nel vigente quadro costituzionale, che un organo monocratico di Autorità Amministrativa Indipendente abbia un generale vincolante potere interpretativo con effetto erga omnes. I comunicati del Presidente dell’ANAC - per quanto autorevoli - sono dunque pareri atipici e privi di efficacia vincolante per la stazione appaltante e gli operatori economici e pertanto possono essere disattesi. "Se, infatti, le linee guida si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31 comma 5, D.lgs. 50/2016) e non vincolanti e quest’ultime, invero molto più frequenti, sarebbero assimilabili – secondo una tesi – alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law”(Consiglio di Stato parere n. 1767 del 2 agosto 2016) oppure – seconda altra opzione – alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36 comma 7, D.lgs. 50/2016), la non vincolatività del Comunicato del Presidente dell’ANAC è incontestata" (Cfr. TAR Lazio, Roma, n. 9195/2017; TAR Umbria, 428/2017). I Comunicati sono riconducibili al novero di quegli atti, atipici e non vincolanti, con i quali l’Autorità si limita ad esprimere, in funzione collaborativa e di supporto alle stazioni appaltanti, il proprio orientamento in ordine all’applicazione ed interpretazione della normativa di settore.