ADR – A Domanda Rispondiamo

1. In caso di irregolarità nella posizione contributiva dell’ausiliaria (motivo di esclusione obbligatoria ex art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), la stazione appaltante deve chiedere la regolarizzazione o la sostituzione?

Con la sentenza n. 2527 del 26/04/2018 il Consiglio di Stato sez. V, ha stabilito che, la norma secondo cui la stazione appaltante che, in sede di verifica del possesso dei requisiti dichiarati, riceve dall’ente previdenziale comunicazione di D.U.R.C. irregolare sia tenuta ad escludere l’operatore dalla procedura, revocando l’aggiudicazione eventualmente effettuata, valga solo nel caso di irregolarità contributiva della impresa concorrente, non potendo operare nel caso di irregolarità di impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi. Vi osta, infatti, la regola dettata - all’interno del nuovo Codice dei contratti pubblici - dall’art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per il quale: “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

2. In caso di appalti riservati a cooperative sociali di tipo B, è ammissibile l’istituto dell’avvalimento?

La figura dell’avvalimento ha incontrato il favor del legislatore, dapprima a livello comunitario poi nazionale, costituendo uno strumento per consentire ai concorrenti, che non dispongano dei requisiti richiesti di capacità economicafinanziario e tecnica-professionale, di partecipare alle gare di appalto, nell’ottica di assicurare la massima concorrenza. Proprio in ragione della sua ampia portata, l’avvalimento è considerato istituto con un ambito applicativo generale e, in quanto tale, non tollera interpretazioni limitative volte a restringerne l’applicabilità, ad eccezione dei requisiti soggettivi inerenti alla moralità e all’idoneità professionale. L’art. 112 del D.lgs. n. 50/2016, nel fare salva la disciplina sull’affidamento di contratti pubblici alle cooperative sociali, consente la riserva di partecipazione alla gara a favore di esse, senza stabilire alcun divieto espresso e generalizzato al ricorso dell’avvalimento (Cfr. Tar Campania, Napoli, sez. V, 03 aprile 2018, n. 2144). L’Anac nel Parere n. 218 del 10 dicembre 2015 afferma che, nel caso di procedure rivolte alle sole Cooperative sociali di tipo “B”, l’istituto dell’avvalimento può essere utilizzato solo nel caso in cui si risolva nella possibilità di usufruire dei requisiti di soggetti compresi nel novero delle Cooperative sociali stesse.

3. Per le gare bandite a far data dal 18 aprile come deve essere prodotto il DGUE?

Il DGUE, è uno schema organizzato (formulario) utilizzato dagli operatori economici per rendere le autodichiarazioni necessarie per la partecipazione ad una procedura di gara. L’utilizzazione del DGUE è rimessa alla discrezionalità della singola stazione appaltante solo per le procedure di cui all’art. 36, comma 2, lettera a), (affidamento diretto di contratti di importo inferiore a 40.000 €) nonchè per procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara di cui all’art. 63 del Codice, ad esclusione dell’ipotesi di cui all’art. 63 comma 2 lett. a). Dal 18 ottobre, il DGUE dovrà essere predisposto esclusivamente in conformità alle regole tecniche che saranno emanate da AgID ai sensi dell’art. 58 comma 10 del Codice dei contratti pubblici. Fino al 18 ottobre 2018 - data di entrata in vigore dell’obbligo delle comunicazioni elettroniche ex art. 40, comma 2, del Codice dei contratti pubblici - le stazioni appaltanti che non dispongano di un proprio servizio di gestione del DGUE in formato elettronico, o che non si servano di altri sistemi di gestione informatica del DGUE, richiederanno nei documenti di gara all’operatore economico di trasmettere il documento in formato elettronico, compilato secondo le modalità ivi indicate, su supporto informatico all’interno della busta amministrativa o mediante la piattaforma telematica di negoziazione eventualmente utilizzata per la presentazione delle offerte.

4. Qual’è il regime IVA applicabile allo SPRAR?

In base alla legge di stabilità 2016, le prestazioni socio-sanitarie, assistenziali ed educative di cui ai nn. da 18) a 21) e 27-ter) dell’articolo 10, primo comma, del D.P.R. n. 633 del 1972, rese da cooperative, sia direttamente sia in forza convenzioni e contratti di ogni genere, nei confronti delle categorie di soggetti elencati dallo stesso n. 27-ter), ossia: le prestazioni socio-sanitarie, di assistenza domiciliare o ambulatoriale, in comunità e simili, in favore degli anziani ed inabili adulti, di tossicodipendenti e di malati di AIDS, degli handicappati psicofisici, dei minori anche coinvolti in situazioni di disadattamento e di devianza di persone migranti, senza fissa dimora, richiedenti asilo, di persone detenute, di donne vittime di tratta a scopo sessuale e lavorativo, rese da organismi di diritto pubblico, da istituzioni sanitarie riconosciute che erogano assistenza pubblica, previste all’articolo 41 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, o da enti aventi finalità e da enti del Terzo settore di natura non commerciale di assistenza sociale sono, dunque, assoggettate: – all’aliquota IVA del 5 per cento, se rese da cooperative sociali e loro consorzi; – al regime di esenzione dall’imposta, se rese da cooperative non sociali aventi la qualifica di ONLUS; – all’aliquota IVA ordinaria del 22 per cento, se rese da cooperative non sociali e non ONLUS, sempreché non abbiano oggettivamente le caratteristiche per rientrare nell’applicazione delle esenzioni di cui ai nn. 18) e 21) dell’articolo 10 del D.P.R. n. 633 del 1972.

5. Cosa comporta la durata limitata di un CIG nel tempo?

Con la Delibera n.1/2017 l’ANAC ha stabilito una validità limitata nel tempo per ogni CIG. Con l’entrata in vigore della predetta delibera, ogni CIG richiesto, ha una validità di 90 giorni. Se nel termine di 90 giorni dalla loro acquisizione i CIG non vengono perfezionati e/o annullati, l’Autorità procede automaticamente alla loro cancellazione inviando apposito messaggio via mail al RUP, all’indirizzo registrato in anagrafe. Dalla data della cancellazione, l’utilizzo del CIG da parte della stazione appaltante determina violazione delle norme sulla trasmissione delle informazioni obbligatorie all’Autorità, sulla contribuzione di gara e sulla tracciabilità dei pagamenti, nonché possibile responsabilità penale ed erariale. Il comportamento è altresì valutabile ai fini della qualificazione ex art. 38 del codice.

6. La suddivisione in lotti di una procedura di gara con oggetto non omogeneo, è sempre obbligatoria?

L’art. 51 d.lgs. n. 50-2016 afferma il principio della suddivisione in lotti, al fine di favorire l’accesso delle micro, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, ma consente anche alle Stazioni Appaltanti di non ricorrere alla suddivisione in lotti adducendo una opportuna motivazione. Il principio della suddivisione in lotti può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto.

7. Nel caso di avvalimento dei requisiti di capacità economica e finanziaria, quali specifiche deve contenere il contratto di avvalimento?

L’art 89 del Dlgs 50/2016 stabilisce che in caso di avvalimento “....Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.”. Un consolidato filone giurisprudenziale sostiene che per l’avvalimento dei requisiti di capacità economica e finanziaria, ed in particolare del fatturato globale o specifico, non è richiesta l’indicazione dei mezzi e delle risorse aziendali messe a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, perché l’impegno assunto da quest’ultima riguarda la complessiva solidità patrimoniale e finanziaria, la quale è riferibile all’azienda nel suo complesso (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4973; Cons. Stato, III, 11 luglio 2017, n. 3422, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV, 29 febbraio 2016, n. 812; V, 22 dicembre 2016, n. 5423). In sostanza, ciò che l’impresa ausiliaria mette a disposizione della impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo; ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali.